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¿Cuáles son los elementos constitutivos del delito de inmigración ilegal, así como de los delitos de ayuda y explotación de la inmigración ilegal?
El delito de inmigración ilegal se introdujo en el sistema legal italiano con la Ley n. 94 de 2009 que ha insertado en el texto Unico sobre la Inmigración (Decreto Legislativo 286/1998) el art. 10 bis titulado «Entrada y permanencia ilegal en el territorio del Estado», se trata de una nueva infracción que castiga con la multa desde 5.000 hasta 10.000 euros «el extranjero que ingresa o permanece en el territorio del Estado» en violación de las disposiciones del Texto Unico sobre la Inmigración, así como de las violaciones referidas en el art. 1, l. n. 68/2007, sobre los vistos poe estancias cortas para visitas, negocios, turismo y estudio.
La “ratio” de los delitos de inmigración ilegal es doble: crear un instrumento legal que haga que las medidas de expulsión y remoción sean más efectivas y introducir un elemento de disuasión psicológica hacia aquellos que pretenden ingresar o permanecer ilegalemente en Italia.
Los elementos constitutivos.
La regla sirve para tipificar dos prácticas subordinadas en el delito de inmigración ilegal:
La inmigración ilegal que consiste en la entrada ilegal del extranjero en territorio italiano en violación de las disposiciones vigentes sobre inmigración y de la Ley 28 de Mayo de 2007, n. 68;
La inmigración ilegal que, en cambio, se fundamenta en la permanencia o la permanencia ilegal del extranjero que, aunque ha ingresado regularmente en Italia, permanece en ausencia de un título válido, cuando ya no está legitimado.
Se debe hacer una aclaración: la Corte Suprema ha aclarado que, en términos de inmigración ilegal, el delito al que se refiere el art. 10 bis del Decreto Legislativo n. 286 de 1998 no se configura cuando la entrada en el territorio del Estado tuvo lugar en el contexto de una actividad de rescate (ver SSU U.S., No. 40517/16).
Por lo que afecta al sujeto activo, el delito de inmigración ilegal solo puede ser cometido por el extranjero.
El bien protegido por la ley es la seguridad pública, que se ve perjudicada por la entrada de personas que, debido a que no tienen requisitos de extancia en el territorio del Estado, son potencialmente peligrosas.
Desde el principio, han surgido perplejidades en relaciòn a la legitimidad constitucional del nuevo delito con respecto a la offensiva juridica, dada la imposibilidad absoluta de encontrar en el caso en cuestión una conducta que pueda dañar o poner en peligro bienes juridicos dignos de protección.
El Consejo, investido con el tema, observó que la regla sobre la inmigración ilegal no está en contraste con el principio de ofensividad, ya que no castiga la mera desobediencia o incluso el mero estatus de clandestino, sino que más bien lleva a cabo lo que surge en contraste con el interés público en el control y la gestión de los flujos migratorios, un interés que ciertamente no es arbitrario, sino que merece de ser considerado.
De hecho, el Tribunal observa que la gestión ordenada de los flujos migratorios representa un bien instrumental para la protección de bienes finales, como la seguridad, la salud pública, el orden público (Corte Cost. 08/07/2010, n. 250).
Para determinar el momento de consumación del delito de inmigración ilegal es necesario distinguir entre los dos casos descritos en el art. 10-bis:
La entrada ilegal es de naturaleza instantánea y se consume cuando el extranjero cruza la frontera nacional;
El de la estancia ilegal, por otro lado, es permanente y está consumado en el momento y en el lugar donde cesa la conducta antijurídica.
En cualquier caso, por el delito de inmigración ilegal, el intento de delito es inadmisible, ya que es una contravención.
Con respecto al régimen de sanciones, la inmigración ilegal, según el art. 10-bis, constituye una violación de la competencia del Juez de Paz, castigada con la única pena pecuniaria de la multa.
La ley en cuestión excluye la posibilidad de aplicar el art. 162 c.p. y, por lo tanto, no permite que la persona condenada pueda beneficiar de esa causa peculiar extintiva del delito conocido como «oblación» que el sistema penal proporciona para todas las demás hipótesis de delitos contravencionales.
A pesar de la naturaleza contravencional, el elemento subjetivo es el dolo genérico: la norma no quiere castigar al extranjero irregular como tal, sino el que ha violado voluntaria y conscientemente la legislación que regula la entrada regular en el territorio del Estado de los extranjeros.
Sin embargo, el principal problema relacionado con el régimen de sanciones del delito de inmigración ilegal se refiere a su absoluta ineficacia.
De hecho, castigar con una sanción pecuniaria a un extranjero irregular que, precisamente porque no tiene permiso de residencia, no puede obtener una cuenta corriente, no puede ser contratado regolarmente el el trabajo, no puede registrar bienes inmuebles o bienes muebles registrados, no tiene ninguna eficacia.
A partir de esta consideración, la sanción real de este crimen no sería la multa sino la sanción sustitutiva de la expulsión prevista por el art. 16, co. 1.
Desde el punto de vista de las sanciones, existe una interferencia entre los procedimientos penales y administrativos contra el migrante irregular.
De hecho, cuando el extranjero queda atrapado en una condición de «clandestino», en paralelo a la denuncia por el delito de inmigración ilegal, debe ser expulsado obligatoriamente de manera administrativa por el Prefecto.
Por lo tanto, desde el momento en que se comprueba la irregularidad, se inician dos procedimientos paralelos contra él, ambos destinados a alejar el extranjero del territorio nacional: el penal y el administrativo.
Sucede que, si está pendiente el procedimiento penal, la Administración lleva a cabo la expulsión de manera coactiva, el Juez, de conformidad con el art. 10-bis, co. 5, pronuncia una sentencia de no-lugar para proceder.
De lo contrario, el juicio penal continúa y, si se llega a una condena, se impondrá la multa, que puede ser sustituida con la expulsión.
FAVOREGGAMENTO Y EXPLOTACIÓN DE LA INMIGRACIÓN CLANDESTINA.
La regla sobre inmigración ilegal se abre con la cláusula de reserva «a menos que el hecho constituya un delito más grave (…)».
Además de la política de inmigración ilegal sancionada por el art. 10 del Código de Inmigración, los extranjeros pueden encontrarse en otras situaciones aún más graves porque ya están afectados por una medida de alejamiento o de expulsión.
(Artículo 12 del Decreto Legislativo No. 268/1998): la disposición en cuestión castiga a quienes promueven, gestionan, organizan, financian o realizan el transporte de extranjeros en el territorio del Estado y también la conducta de inmigración ilegal.
Por lo tanto, dos son las conductas incriminadas: la actividad de transporte de extranjeros dentro del territorio italiano y la actividad dirigida a obtener una entrada ilegal en Italia o en otro estado del cual la persona no es ciudadano o no tiene título de residencia permanente
Para que la ofensa sea consumida, no es necesaria la entrada en el territorio italiano u otro Estado, ya que la idoneidad de la conducta para lograr dicho resultado es suficiente (Cass. Pen., Sección I, 13/01/2009, n 1082).
Fomento de la estancia ilegal (artículo 12, párrafo 5 del Decreto Legislativo 286/1998): la ley castiga todas las conductas destinadas a favorecer la estancia del extranjero en Italia, mientras que las destinadas a favorecer la entrada recaen entre el delito de asistencia y explotación de la inmigración ilegal.
Provisión de alojamiento y contratos de alojamiento contra legem (Artículo 12, párrafo 5-bis del Decreto Legislativo 286/1998): esta disposición castiga a quienes conceden, no solo por el alquiler, sino sobre la base de cualquier contrato, la disponibilidad de un edificio a sujetos extranjeros sin permiso de residencia. El nomen iuris del contrato estipulado no es relevante, pero lo importante es el efecto y la naturaleza onerosa del acuerdo.