01-09-2019

COSA È L’ESTEROVESTIZIONE ?

L'esterovestizione è la fittizia localizzazione della residenza fiscale di una società all'estero, in particolare in un Paese con trattamento fiscale più vantaggioso rispetto a quello nazionale, al fine di sottrarsi al più gravoso regime tributario nazionale.

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COSA È L’ESTEROVESTIZIONE ?

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CHE COS’È L’ESTEROVESTIZIONE?

Si sostanzia nell’omesso versamento dell’IVA attraverso la fittizia localizzazione all’estero della residenza fiscale.

Nella sentenza n. 39678/2018 del 2018 la Suprema Corte di cassazione – sez. terza penale –   ha chiarito che la finalità della rilevanza penale del fenomeno di esterovestizione é quella di contrastare quei fenomeni di

fittizia localizzazione all’estero della residenza fiscale, ivi posizionando la sede legale “onde creare un’apparenza di residenza fiscale nello Stato estero ma conservando, nella sostanza in Italia, in modo occulto e non trasparente, il centro amministrativo, decisionale ed operativo della società”.

Corte di cassazione n. 39678 del 2018

L’ESTEROVESTIZIONE HA SEMPRE RILEVANZA PENALE?

L’esterovestizione di per sé non integra un’ipotesi di reato poiché una società che trasferisce la propria attività in un altro Stato non pone in essere alcun comportamento elusivo e abusivo.

L’esterovestizione assume rilevanza penale quando la localizzazione della residenza fiscale all’Estero è fittizia e finalizzata ad eludere il sistema tributario italiano. 

QUANDO L’ESTEROVESTIZIONE DIVIENE UN ILLECITO PENALE?

Per comprendere la questione della rilevanza penale dell’esterovestizione, occorre valutare la normativa sostanziale di riferimento  contenuta nell’articolo 5 del D.Lgs. 74/2000 rubricato “omessa dichiarazione”.

La questione involge, in primo luogo, il problema dell’individuazione della residenza fiscale della società.

Ai sensi dell’articolo 73, comma 3, del D.P.R. 917/1986 una società di capitali è considerata fiscalmente residente in Italia, quando per la maggior parte del periodo d’imposta ha mantenuto la sede legale o la sede dell’amministrazione o l’oggetto principale nel territorio dello Stato.

E quindi, una volta individuata la residenza sul territorio dello Stato, in ipotesi di esterovestizione societaria, il soggetto di diritto estero sarà fiscalmente residente in Italia e dovrà presentare la dichiarazione per i redditi ovunque prodotti nel mondo.

Orbene, l’art. 5 del D.Lgs. 74/2000 interviene a sanzionare l’omessa dichiarazione annuale dei redditi da parte di società avente residenza fiscale all’estero quando la società abbia “stabile organizzazione in Italia”, il che si verifica quando si svolgono in territorio nazionale la gestione amministrativa e la programmazione di tutti gli atti necessari affinché sia raggiunto il fine sociale, non rilevando il luogo di adempimento degli obblighi contrattuali e dell’espletamento dei servizi.

COME INDIVIDUARE LA RESIDENZA FISCALE NEL CASO DI ESTEROVESTIZIONE?

Nella sentenza sopra citata, i supremi giudici  si sono espressi in ordine  ai profili penali tributari dell’esterovestizione societaria analizzando i singoli elementi che caratterizzano la residenza fiscale del soggetto passivo.

Il riferimento alla sede legale, che può essere fittizia e non coincidere con quella effettiva, va inteso come il luogo in cui opera il centro direttivo e amministrativo della società, ove avviene il compimento di atti giuridici in nome di essa, con l’abituale presenza degli amministratori, investiti della relativa rappresentanza.

Di contro, la sede dell’amministrazione è il luogo da cui effettivamente provengono gli impulsi volitivi inerenti l’attività societaria, cioè il luogo in cui si esplicano la direzione e il controllo di detta attività.

Qualora gli amministratori risiedano all’estero ma svolgono le proprie funzioni a mezzo di procuratori operanti in Italia, a parere dei Giudici della Corte di cassazione si dovrà individuare sul territorio nazionale il luogo della concreta messa in esecuzione da parte dei predetti procuratori delle direttive ad essi impartite e, quindi, la residenza fiscale societaria.

PERSONE FISICHE: COSA DEVE INTENDERSI PER RESIDENZA FISCALE?

Si prende in esame la disciplina dell’art. 2, d.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917 (Testo unico delle imposte dirette), in forza della quale “soggetti passivi dell’imposta sono le persone fisiche, residenti e non residenti nel territorio dello Stato (comma 1).

Orbene, ai fini delle imposte sui redditi si considerano residenti le persone che per la maggior parte del periodo d’imposta sono iscritte nelle anagrafi della popolazione residente o hanno nel territorio dello Stato il domicilio o la residenza ai sensi del codice civile (comma 2).

Si considerano altresì residenti, salvo prova contraria, i cittadini italiani cancellati dalle anagrafi della popolazione residente e trasferiti in Stati o territori diversi da quelli individuati con decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, da pubblicare nella Gazzetta Ufficiale (comma 2-bis)”.

QUALI SONO I CRITERI DA VALUTARE PER INDIVIDUARE LA RESIDENZA FISCALE?

I criteri che devono esser valutati per verificare quale Paese debba ritenersi di effettiva residenza del soggetto, e quale debba invece rinunciare al proprio potere impositivo sono stati così individuati:

  1. nel possesso di un’abitazione permanente;
  2. nel centro degli interessi vitali (da intendersi quale luogo nel quale sono più stringenti le relazioni personali ed economiche, familiari, sociali, occupazionali, politiche, culturali ed altro);
  3. nel luogo in sui si soggiorna abitualmente, in termini affini alla nozione di residenza di cui all’art. 43 cod. civ..

RESIDENZA IN UN PAESE A FISCALITÀ PRIVILEGIATA: COSA RISCHIO?

Operare la presunzione relativa di residenza in Italia di cui al comma 2-bis, citato. Quindi sarà più difficile dare la prova che effettivamente si risiede all’estero.

Presunzione che ben può essere superata dall’interessato, dando prova della sussistenza degli indici di effettiva residenza all’estero ossia, in sintesi, “della perdita di ogni significativo collegamento con lo Stato italiano e la parallela controprova di una reale e duratura localizzazione nel Paese fiscalmente privilegiato”.

Ad esempio gli Emirati Arabi Uniti rappresentano un Paese a fiscalità privilegiata (giusta d.m. 4 maggio 1999), tale da far operare la presunzione relativa di residenza in Italia. È molto probabile che si possa incappare in un procedimento per Esterovestizione a Dubai.

ELEMENTI NECESSARI PER PARLARE DI ESTEROVESTIZIONE

In sintesi, affinchè l’ esterovestizione assuma rilevanza penale, devono sussistere due elementi:

-) la natura fittizia della localizzazione all’estero della società: l’attività economica non è esercitata Paese estero, non configurandosi atti di organizzazione e di attività imprenditoriale stabilmente localizzati. A tal fine bisogna individuare esattamente: a) il luogo in cui sono prese le decisioni strategiche per la società; b) il luogo dove è prevalentemente svolta l’attività di impresa.

-) l’indebito  risparmio d’imposta.

COSA È IL COMMON REPORTING STANDARD (CRS)?

Afferisce allo scambio automatico delle informazioni in materia finanziaria e consente all’Agenzia delle Entrate di svolgere gli effettivi controlli sulla posizione fiscale di soggetti residenti in Italia ma che svolgono attività in paesi esteri, soprattutto quelli considerati ‘paradisi fiscali’.

Attualmente, dunque, è molto più difficile sfuggire agli accertamenti degli organi deputati al controllo e, prima di intraprendere un’attività economica all’estero, soprattutto nei cd. ‘paradisi fiscali’, è opportuno valutare bene cosa dice la legge per non incorrere in reati di evasione fiscale ed Esterovestizione.

PERCHÉ RIVOLGERSI AD UN COMPETENTE AVVOCATO PER L’ESTEROVESTIZIONE?

Poiché il fenomeno dell’esterovestizione ha ricadute non solo sul profilo tributario ma anche su quello penalistico, rispetto al quale è ancora acceso un dibattito dottrinale e giurisprudenziale in ordine ai limiti della rilevanza penale dell’esterovestizione, qualora si è incappati in tali ipotesi di reato è opportuno chiedere l’assistenza legale ad un esperto avvocato per esterovestizione.

Se vuoi ricevere assistenza o consulenza legale su questo argomento, puoi rivolgerti – compilando la richiesta di contatto qui sotto – ad Avvocato Penalista H24 che vanta nel suo team un competente ed esperto Avvocato per Esterovestizione.