Violenza sessuale: essere ubriaca non significa essere consenziente.

Integra il reato di violenza sessuale, con abuso delle condizioni di inferiorità psichica o fisica, la condotta di chi induce la persona offesa a subire atti sessuali in uno stato di infermità psichica determinato dall’assunzione di bevande alcoliche.

 Corte di Cassazione, sez. III Penale, sentenza 1° aprile – 9 luglio 2014, n. 29966 Presidente Squassoni – Relatore Di Nicola 

Ritenuto in fatto 

1. Con l’ordinanza in epigrafe, il Tribunale della libertà di Trento, in accoglimento dell’appello cautelare proposto dal pubblico ministero, ha applicato, riformando l’ordinanza emessa dal Gip presso il medesimo Tribunale che aveva rigettato la domanda cautelare, ad C.A. la misura degli arresti domiciliari con riferimento al delitto di cui agli artt. 61 n. 5, prima e terza ipotesi, e 609 bis cod. pen., perché costringeva con violenza una donna di anni 32 di nome Z.A. , che conosceva di vista e con cui si era intrattenuto a parlare pochi minuti all’interno del Bar (omissis) di (…), a subire un rapporto sessuale completo, in particolare la trascinava in un passaggio discosto dalla pubblica via, la gettava a terra, le abbassava i pantaloni e la penetrava nella vagina. Con l’aggravante di aver commesso il fatto in danno di una persona in condizioni di minorata difesa in quanto ubriaca. 

2. Per la cassazione dell’ordinanza impugnata, ricorre, tramite il difensore di fiducia, C.A. , affidando il gravame a cinque motivi con i quali deduce: 

1) manifesta illogicità della motivazione in punto di sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza, avendo il Tribunale ritenuto sia la modalità induttiva che quella costrittiva della condotta contestata optando, contrariamente alla posizione assunta dal pubblico ministero, maggiormente per la prima e non escludendo la seconda, con il ricorso ad un apparato argomentativo manifestamente illogico in quanto se fosse stata provata, in via cautelare, la modalità costrittiva non vi era bisogno di sostenere l’ipotesi induttiva, risolvendosi la prospettata alternativa in una incertezza circa la sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza in ordine alla commissione del fatto che non era sfuggita agli investigatori i quali avevano suggerito approfondimenti istruttori fondati su elementi favorevoli alla persona accusata e dei quali non si era tenuto conto in violazione dell’art. 292, comma 2 ter, cod. proc. pen. con conseguente nullità dell’ordinanza impositiva della misura; 

2) inosservanza ed erronea applicazione dell’art. 609 bis, comma 1, cod. pen. essendo l’ordinanza censurabile, oltre che sotto il profilo logico – motivazionale, anche sotto il profilo della corretta interpretazione ed applicazione delle norme di diritto penale sostanziale al caso di specie, ed in particolare di quella di cui all’art. 609 bis, comma 1, cod. pen. perché se vero che, come sostenuto dal tribunale, non occorre, per integrare l’ipotesi delittuosa in questione l’utilizzo di strumenti di coercizione fisica, bastando al contrario il semplice dissenso manifestato dalla vittima rispetto all’atto sessuale, tuttavia tale dissenso deve essere manifestato in maniera chiara ed inequivocabile, di talché il soggetto agente deve essere messo nella condizione di accorgersene, circostanza non sussistente nel caso di specie; 

3) inosservanza ed erronea applicazione dell’art. 609 bis, comma 2, n. 1, cod. pen. essendo pacifico che entrambi i soggetti, che hanno compiuto l’atto sessuale, erano ubriachi, con la conseguenza che la norma in esame non sembra applicabile al caso di specie richiedendo che soltanto uno dei soggetti coinvolti sia in stato di inferiorità (fisica o psichica) rispetto all’altro e non che, come nella specie, entrambi i soggetti, coinvolti nell’atto sessuale, si trovino nella medesima situazione di menomata integrità psichica (in quanto entrambi completamente ubriachi), sicché il reato in questione non può dirsi integrato nei confronti di alcuno dei due; 

4) inosservanza dell’art. 274, comma 1, lett. a), cod. proc. pen. per mancanza e manifesta illogicità della motivazione in punto sussistenza di un pericolo concreto ed attuale di inquinamento probatorio e, comunque, per violazione del principio della domanda cautelare essendo stata la decisione emessa ultra petita in quanto il pubblico ministero – sia nella sua richiesta di convalida di fermo e di applicazione della misura cautelare della custodia e sia nel successivo atto di appello – non ha ipotizzato la sussistenza di un pericolo attuale e concreto di inquinamento probatorio, ritenuto invece dal Tribunale della libertà in considerazione della influenzabilità e fragilità psicologica della vittima senza tenere in alcun conto sia il tempo trascorso dall’episodio, sia degli elementi di prova nel frattempo acquisiti, sia infine della mancanza di qualunque tentativo, da parte dell’indagato, di contattare la vittima o qualcuno dei testimoni; 

5) inosservanza dell’art. 274, comma 1, lett. a), cod. proc. pen. per mancanza e manifesta illogicità della motivazione in punto sussistenza di un pericolo concreto ed attuale di recidiva e, comunque, per violazione del principio della domanda cautelare essendo stata la decisione emessa ultra petita in quanto la richiesta di convalida di fermo e di applicazione della misura cautelare della custodia in carcere formulata dal pubblico ministero era unicamente incentrata sulla questione della sussistenza o meno del pericolo di fuga, con la conseguenza che la generica affermazione, effettuata da parte del Tribunale per la prima volta nell’ordinanza impugnata, circa la pretesa sussistenza di un pericolo di recidiva desumibile dall’estrema disinvoltura e dall’assenza di remore nel compimento dell’azione delittuosa appare non soltanto in contrasto con quanto richiesto dall’art. 274, comma 1, lett. c) cod. proc. pen. per giustificare l’applicazione di una misura cautelare (mancando, nella motivazione dell’ordinanza impugnata, qualunque riferimento alla concretezza ed attualità del preteso pericolo di recidiva), ma anche sintomatica di una decisione adottata ultra petita ed in violazione del principio devolutivo proprio dell’appello cautelare. 

Considerato in diritto 

1. Il ricorso è fondato nei limiti e sulla base delle considerazioni che seguono. 

2. I primi tre motivi – che possono essere congiuntamente trattati perché tutti collegati dalle censure fattuali mosse nei confronti del provvedimento impugnato e, in quanto tali, non ammissibili nel giudizio di legittimità – sono manifestamente infondati. 

2.1. Il Tribunale distrettuale ha, con logica ed adeguata motivazione, ricostruito, sulla base degli atti processuali, la vicenda nel seguente modo: la vittima si trovava all’interno di un bar, in compagnia di alcuni amici, quando venne avvicinata dall’indagato, che conosceva di vista in quanto cliente abitale del bar (…), dove la Z. lavorava come barista. 

La ragazza era ubriaca e insieme all’indagato, dopo aver scambiato qualche parola, uscì dal bar. Ad un certo punto l’indagato, presala per il collo, la trascinò su di una rampa di scale, le abbassò i pantaloni, la gettò a terra e le usò violenza penetrandola nella vagina. Poi andò via, da solo, e ritornò nel bar dove aveva lasciato il giubbetto e lo zaino, per riprenderli. 

La parte offesa si rivestì, si diresse da sola verso il bar ed incontrò per strada uno degli amici con cui aveva trascorso la serata, al quale riferì immediatamente di essere stata violentata. L’amico, G.A. , allertò i Carabinieri che intervennero immediatamente. 

Tale ricostruzione, ampiamente indicativa circa la ritenuta gravità del quadro indiziario, fonda sulle dichiarazioni rese, nell’immediatezza dei fatti, dalla parte offesa agli amici ed ai Carabinieri intervenuti su chiamata; sulle dichiarazioni rese al m
edico del Pronto Soccorso dove la vittima è stata immediatamente accompagnata; sulle dichiarazioni rese nella querela. 

Il Tribunale, dopo aver ritenuto la persona offesa assolutamente attendibile, ha posto in evidenza come le dichiarazioni accusatorie fossero state anche suffragate da riscontri esterni alle sue dichiarazioni (scheda clinica, redatta subito dopo il fatto, anche in relazione al tipo di lesioni riscontrate; dichiarazioni rese da G.A. , che ha confermato quanto la ragazza riferì nell’immediatezza del fatto; verbale di interrogatorio per la convalida del fermo, in cui l’indagato ha ammesso di aver incontrato la ragazza nel bar, di aver chiacchierato con lei e di esserne uscito con lei per fumare una sigaretta e di aver consumato un rapporto sessuale che lui riteneva fosse consenziente). 

2.2. È a questo punto che il Collegio cautelare ha affermato come integri il reato di violenza sessuale, con abuso delle condizioni di inferiorità psichica o fisica, la condotta di chi induca la persona offesa a subire atti sessuali in uno stato di infermità psichica determinato dall’assunzione di bevande alcooliche, essendo l’aggressione all’altrui sfera sessuale connotata da modalità insidiose e subdole (Sez. 3, n. 40565 del 19/04/2012, D.N., Rv. 253667). 

È dunque infondata la censura di manifesta illogicità della motivazione, avendo il Tribunale dato ampiamente conto, nella descrizione del fatto, delle modalità violente della condotta ed ha replicato, tenuto conto della linea difensiva svolta dall’indagato, come, se anche si volesse seguire la tesi difensiva, il reato fosse ampiamente configurabile perché, ammesso il compimento del rapporto sessuale, lo stato di inferiorità della vittima avrebbe reso parimenti penalmente rilevante il rapporto stesso, fermo restando che il Tribunale ha superato anche l’altra obiezione (non quella, del tutto irrilevante, della inferiorità nella quale si fosse trovato lo stesso indagato e da escludere perché incompatibile con la condotta successiva e per essersi lo stesso giustificato sul rilievo del consenso al rapporto che, a suo dire, la vittima avrebbe manifestato) e cioè che l’assenza di segni di violenza fisica o di lesioni sulla vittima non esclude la configurabilità del delitto di violenza sessuale, in quanto il dissenso della persona offesa può essere desunto da molteplici fattori e perché è sufficiente la costrizione ad un consenso viziato (Sez. 3, n. 24298 del 12/05/2010, O., Rv. 247877). 

Del resto, questa Corte ha recentemente ribadito (Sez. 3, n. 9618 del 2014 non mass.) che integra il delitto di violenza sessuale non solo la violenza che pone il soggetto passivo nell’impossibilità di opporre tutta la resistenza possibile, realizzando un vero e proprio costringimento fisico, ma anche quella che si manifesta con il compimento di atti idonei a superare la volontà contraria della persona offesa, soprattutto se la condotta criminosa si esplica in un contesto ambientale tale da vanificare ogni possibile reazione della vittima (Sez. 3, n. 40443 del 28/11/2006, Zannelli, Rv. 235579), escludendo che, per la configurabilità del reato di violenza sessuale, fosse necessario il ricorso alla vis atrox, con la conseguenza che il fatto di reato è pienamente integrato anche quando l’agente prosegua un rapporto sessuale allorché difetti, in via genetica, il consenso della vittima o, se anche originariamente prestato, il consenso stesso venga successivamente meno a causa di un ripensamento ovvero della non condivisione delle forme o delle modalità di consumazione del rapporto, ciò in quanto il consenso della vittima agli atti sessuali deve perdurare nel corso dell’intero rapporto senza soluzione di continuità (Sez. 3, n. 4532 del 11/12/2007, (dep. 29/01/2008), Bonavita, Rv. 238987). 

2.3. A fronte di tale ricostruzione fattuale e delle corrette ricadute che il Collegio cautelare ne ha fatto discendere in punto di diritto per la ritenuta configurabilità di un grave quadro indiziario, le obiezioni del ricorrente, quantunque articolate e prospettate come vizi di legittimità, si sostanziano in doglianze fattuali perché svincolate rispetto alla denuncia di errori di diritto o di vizi logici della decisione impugnata, attenendo alle valutazioni operate dai giudici di merito e chiedendosi al giudice di legittimità una rilettura degli atti processuali, per pervenire ad una diversa interpretazione degli stessi, più favorevole alla tesi difensiva del ricorrente. 

Trattasi di censura non consentita in sede di legittimità perché in violazione della disciplina di cui all’art. 606 cod. proc. pen.. 

3. Sono invece fondati il quarto ed il quinto motivo limitatamente alla doglianza circa il difetto di motivazione quanto alla ritenuta sussistenza delle esigenze cautelari. 

3.1. Va preliminarmente chiarito come il profilo circa la prospettata violazione dei principi che governano l’esercizio dell’azione cautelare siano infondati. 

Per il rispetto del principio della domanda, è necessario, da un lato, che il giudice non proceda ex officio, occorrendo non solo l’impulso da parte del pubblico ministero (che è il titolare, in regime di monopolio, dell’azione cautelare) ma anche che non venga mutato il fatto posto a fondamento della imputazione cautelare, che segna gli ambiti della domanda diretta ad investire il giudice in funzione della terzietà imposta dalla materia de libertate, e, dall’altro, che non venga stravolto il petitum cautelare mediato, non potendo il giudice disporre misure più gravi di quelle richieste con il promovimento dell’azione o, in tema di misure cautelari reali, sostituire il bene della vita (che il pubblico ministero chiede di vincolare) con un altro. 

Quanto al resto, il giudice cautelare rimane libero di dare al fatto una diversa qualificazione giuridica e subisce vincoli di cognizione esclusivamente dagli atti che il pubblico ministero pone a fondamento della domanda ma non dalla causa petendi, potendo ravvisare gli indizi di colpevolezza e le esigenze cautelari (per queste ultime anche sulla base di uno ius variandi nel senso che può ritenere sussistente, come nel caso di specie, un’esigenza diversa o ulteriore rispetto a quella ritenuta sussistente dal pubblico ministero) per ragioni diverse o ulteriori rispetto a quelle prospettate con la domanda cautelare. 

Tale orientamento, peraltro non univoco nella giurisprudenza di legittimità ed in dottrina, fonda sul rilievo che, nel processo penale, il principio della “domanda cautelare” non ha, né può avere, in mancanza di precise disposizioni normative, contenuti diversi rispetto alla dinamica dell’azione penale che si innesta nel processo principale, essendo entrambi i tipi di processo (quello principale e quello dell’incidente cautelare) connotati dall’essere entrambi “processo di parti”. 

Quanto infatti alle disposizioni codicistiche che governano l’azione cautelare, con specifico riferimento alla dinamica del procedimento applicativo (art. 291 cod. proc. pen.), è richiesto che il giudice proceda solo su domanda del pubblico ministero, ma la domanda deve contenere “gli elementi su cui la richiesta si fonda nonché tutti gli elementi a favore dell’imputato e le eventuali deduzioni e memorie difensive già depositate”. 

Intervenuta l’investitura ed osservato il principio ne procedat iudex ex officio, spetta al giudice di valutare, a prescindere dagli specifici elementi contenuti nella richiesta, la sussistenza o meno dei relativi presupposti, ivi comprese le esigenze cautelari, e motivare in proposito. 

Ogni eventuale previsione di nullità riguarda, infatti, solo l’ordinanza cautelare (art. 292, comma 2, cod. proc. pen.) e non già la richiesta del pubblico ministero. 

Questi principi devono ritenersi applicabili anche nelle impugnazioni cautelari: certamente nel riesame de libertate che, quale mezzo di impugnazione atipico, è svincolato dal principio devolutivo ma anche nell’appello cautelar
e proposto dal pubblico ministero che, come hanno spiegato le Sezioni Unite Donelli, non mutua in pieno l’effetto devolutivo tipico di tale mezzo di impugnazione. 

Quando infatti è appellante, nella materia de libertate, il pubblico ministero, “i poteri di cognizione e di decisione del giudice dell’appello de libertate, pur nel rispetto del perimetro disegnato dall’originaria domanda cautelare, si estendono, senza subire alcuna preclusione, all’intero thema decidendum, che è costituito dalla verifica dell’esistenza di tutti i presupposti richiesti per l’adozione di un’ordinanza applicativa della misura cautelare, poiché il tribunale della libertà funge, in tal caso, non solo come organo di revisione critica del provvedimento reiettivo alla stregua dei motivi di gravame del P.M., ma anche come giudice al quale è affidato il potere-dovere di riesaminare ex novo la vicenda cautelare nella sua interezza, onde verificare la puntuale sussistenza delle condizioni e dei presupposti di cui agli artt. 273, 274, 275, 278, 280, 287 c.p.p. e, all’esito di siffatto scrutinio, di adottare infine, eventualmente, il provvedimento genetico della misura che, secondo lo schema di motivazione previsto dall’art. 292, risponda ai criteri di concretezza e attualità degli indizi e delle esigenze cautelari, nonché a quelli di adeguatezza e proporzionalità della misura” (Sez. U, n. 18339 del 31/03/2004, Donelli, non mass. sul punto). 

Potendo pertanto il giudice dell’appello cautelare individuare le esigenze cautelari del caso specifico, quantunque diverse da quelle poste a fondamento dell’azione cautelare, la doglianza circa la violazione del principio della domanda cautelare deve ritenersi infondata. 

3.2. È viceversa fondata la censura in punto di difetto di motivazione sulle ravvisate esigenze cautelari che il Tribunale ha individuato nel pericolo di recidiva, desumibile dall’estrema disinvoltura e dall’assenza di remore con la quale il ricorrente ha dato luogo alla condotta delittuosa e nel pericolo di inquinamento probatorio in considerazione della influenzabilità e fragilità psicologica della vittima, ampiamente desumibili dal contesto. 

È vero che il reato per il quale la misura è stata applicata e assistito da due presunzioni relative, rientrando nel novero di quelli per i quali le esigenze cautelari devono ritenersi presunte dalla legge (art. 275, comma 3, cod. proc. pen.) e per i quali l’unica misura adeguata per la salvaguardia delle esigenze cautelari è la custodia cautelare in carcere. 

Tuttavia, il Tribunale ha considerato vincibile la seconda presunzione, ritenendo implicitamente l’esistenza di elementi specifici del caso concreto sulla base dei quali stimare che le esigenze cautelari potessero essere tutelate con misure di diverse della custodia cautelare in carcere ed ha elencato alcuni fatti specifici (regolare permesso di soggiorno, contratto di lavoro a tempo determinato) valorizzati per il criterio di scelta della misura, individuata negli arresti domiciliari, ma non ha spiegato, in presenza di tali elementi risultanti dagli atti, quale ricaduta essi avrebbero potuto o meno avere sulla insussistenza delle esigenze cautelari anche in relazione alla personalità del ricorrente, alla occasionalità o meno della condotta o alla ragione per la quale detti elementi potessero giustificare una misura meno gravosa, aspetto che deve ritenersi investito dal implicitamente gravame, che ha radicalmente contestato l’esistenza stessa delle esigenze cautelari. 

L’ordinanza va pertanto annullata con rinvio al Tribunale di Trento per nuovo esame su tali punti. 

P.Q.M. 

Annulla la ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale di Trento limitatamente alle esigenze cautelari.