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Andiamo di seguito ad esaminare quali condotte integrano il reato di lottizzazione abusiva e quali elementi indicano il verificarsi della lottizzazione abusiva. Inoltre, appare opportuno chiarire quando è possibile arrivare alla confisca dell’immobile.
Il fenomeno della lottizzazione abusiva, avendo ripercussioni sia sul piano penale che amministrativo, ha determinato interventi sia da parte della giurisprudenza amministrativa che di quella penale. Attraverso l’esame di tali pronunce si cercherà di chiarire i dubbi e le incertezze relative al reato di lottizzazione abusiva.
Indice dei contenuti
IN COSA CONSISTE LA CONDOTTA DI LOTTIZZAZIONE ABUSIVA?
La lottizzazione abusiva è disciplinata dall’art. 30 del D.P.R. n. 380/2001, tale disposizione prevede due diverse ipotesi di lottizzazione abusiva:
- La lottizzazione abusiva materiale: ovvero l’inizio della realizzazione di opere che tendono alla trasformazione urbanistica ed edilizia dei terreni, in violazione delle previsioni degli strumenti urbanistici, approvati o adottati, ovvero di quelle stabilite direttamente in leggi statali o regionali, o in assenza dei necessari titoli abilitativi.
La lottizzazione abusiva materiale è quell’insieme di opere fisiche comportanti la sostituzione funzionale del territorio assieme all’aumento del carico urbanistico; essa non richiede la realizzazione di vere e proprie costruzioni abusive, essendo sufficiente la sussistenza di opere che, sebbene nella fase iniziale, denotino che è stato iniziato o è in corso un procedimento di trasformazione urbanistica ed edilizia del terreno, in contrasto con le norme vigenti (Tar Lazio, Latina, Sez. I, 12 ottobre 2011, n. 798).
- La lottizzazione abusiva formale (o cartolare): si ha quando, pur non essendo ancora avvenuta una trasformazione lottizzatoria di carattere materiale, se ne sono già realizzati i presupposti.
La lottizzazione abusiva cartolare si verifica per effetto di frazionamenti non autorizzati e vendite di terreni in lotti; essa si configura quando si hanno frazionamenti preordinati in modo non equivoco all’edificazione, anche se lo scopo edificatorio abusivo si realizza mediante successivi atti negoziali traslativi (Cass. Pen., sez. III n. 24985/2015).
QUANDO LA CONDOTTA DI REATO SI REALIZZA?
La lottizzazione abusiva si iscrive nei reati progressivi nell’evento ragion per cui il momento di cessazione dell’illecito non coincide con l’ultimazione dell’opera abusiva.
Infatti, la lottizzazione abusiva, presupponendo un’ illegittima trasformazione urbanistica del territorio, il suo iter criminoso non termina con la realizzazione degli atti di frazionamento o con l’esecuzione delle opere, perché anche la condotta successiva a tali atti può dar luogo ad una situazione antigiuridica.
L’utilizzazione posteriore del suolo può consentire il compimento di ulteriori azioni, causalmente e finalisticamente collegate alle precedenti, che aggravano il pregiudizio causato dalla lottizzazione abusiva.
Dunque, se la consumazione della lottizzazione abusiva ha inizio allorquando sono state poste in essere le condotte necessarie e sufficienti ad integrare la fattispecie incriminatrice, il momento consumativo perdura, invece, sino a quando l’offesa tipica raggiunge, attraverso un passaggio da uno stadio ad un altro ad esso successivo, una sempre maggiore gravità, determinando uno spostamento in avanti della sua stessa consumazione ove gli interventi posteriori vadano ad incidere sull’assetto urbanistico, così compromettendo ulteriormente le scelte di destinazione e di uso del territorio riservate all’autorità amministrativa competente (Cass. pen. Sez. 3, n. 42361 del 18/09/2013).
QUALE È IL BENE GIURIDICO TUTELATO DALLA NORMA?
Il bene giuridico protetto dalla normativa sulla lottizzazione abusiva è rappresentato dall’ordinata pianificazione urbanistica, dal corretto uso del territorio e soprattutto dall’effettivo controllo del territorio da parte del soggetto titolare della funzione di pianificazione (ossia il Comune), a cui spetta di vigilare sul rispetto delle vigenti previsioni urbanistiche e di intervenire per la repressione di qualsiasi attività di tipo lottizzatorio, non previamente assentita.
COME VIENE ACCERTATA LA CONDOTTA DI LOTTIZZAZIONE ABUSIVA?
Per verificare se ci si trovi in una delle due ipotesi di lottizzazione abusiva, occorre effettuare una valutazione complessiva: l’intento lottizzatorio, quale volontà di realizzare un frazionamento dei suoli non consentito, o comunque di alterare surrettiziamente la destinazione urbanistica dei suoli in contrasto con gli strumenti vigenti, può essere desunto da una pluralità di elementi indiziari, anche di per sé non univocamente significativi, ma che nel loro complesso manifestano inequivocabilmente la strumentalità degli abusi al perseguimento delle finalità di lottizzazione.
In sintesi, secondo il Consiglio di Stato, la verifica circa la conformità della trasformazione realizzata e la sua rispondenza o meno alle previsioni delle norme urbanistiche vigenti deve essere effettuata con riferimento non già alle singole opere in cui si è compendiata la lottizzazione, eventualmente anche regolarmente assentite, bensì alla complessiva trasformazione edilizia che di quelle opere costituisce il frutto, sicché la conformità ben può mancare anche nei casi in cui per le singole opere facenti parte della lottizzazione sia stato rilasciato il permesso di costruire (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 6 giugno 2018, n. 3416).
QUALI PENE SONO APPLICABILI PER LA LOTTIZZAZIONE ABUSIVA?
L’art. 44 comma 1 lett. c) del DPR 380/01 sanziona la lottizzazione abusiva con l’arresto fino a due anni e con l’ammenda da 15.493 a 51.645 euro, disponendo, al comma 2, la confisca dei terreni, abusivamente lottizzati e delle opere abusivamente costruite, nel caso di pronuncia di una sentenza definitiva del giudice penale che accerta che vi è stata lottizzazione abusiva.
Tra le sanzioni previste per la lottizzazione abusiva quella maggiormente onerosa è rappresentata dalla confisca che comporta l’acquisizione gratuita e di diritto dei terreni e delle opere realizzate al patrimonio del Comune.
CONFISCA DELL’IMMOBILE IN CASO DI PRESCRIZIONE
Sotto tale profilo sanzionatorio, si è registrato nel tempo un’evoluzione giurisprudenziale e legislativa che verrà di seguito evidenziata attraverso l’analisi della sentenza n. 5936/2019 pronunciata dalla Sezione III della Corte di Cassazione.
La Suprema Corte si è trovata a valutare la legittimità di una sentenza pronunciata dalla Corte di Appello di Catania nella quale veniva dichiarato non doversi procedere nei confronti dei ricorrenti per essere il reato di lottizzazione abusiva estinto per intervenuta prescrizione e veniva disposta la confisca dei terreni lottizzati e delle opere abusive realizzate.
Tra i diversi motivi di ricorso, quello principale – ed assorbente rispetto agli altri – censurava la suddetta pronuncia in quanto difettava un accertamento sulla responsabilità dei ricorrenti necessario per disporre la confisca.
I giudici della Cassazione, innanzitutto, rammentavano di aver già chiarito che il proscioglimento per intervenuta prescrizione maturato nel corso del processo non osta alla confisca del bene oggetto di lottizzazione abusiva, a condizione che il suddetto reato venga accertato, con adeguata motivazione, nei suoi elementi oggettivo e soggettivo, posto che l’obbligo di accertamento imposto al giudice per l’adozione del provvedimento ablativo prevale su quello generale della immediata declaratoria della causa di non punibilità, ex art. 129 cod. proc. pen. (Cass. pen., Sez. 3, n. 53692 del 13/7/2017).
Il Legislatore ha poi codificato tale principio giurisprudenziale mediante l’introduzione dell’art. 578 bis c.p.p. (inserito col d.lgs. n. 21 del 2018), in base al quale
Il “quando è stata ordinata la confisca in casi particolari prevista dal primo comma dell’articolo 240-bis del codice penale e da altre disposizioni di legge, il giudice di appello o la corte di cassazione, nel dichiarare il reato estinto per prescrizione o per amnistia, decidono sull’impugnazione ai soli effetti della confisca, previo accertamento della responsabilità dell’imputato”.
Art. 578bis codice procedura penale
ARTICOLO 7 CEDU
Anche la Grande Camera della Corte EDU si è espressa a più riprese sul punto – in ultimo nella causa G.I.E.M. S.r.l. e altri c. Italia – chiarendo che i principi di legalità e colpevolezza, contemplati dall’art. 7 CEDU, nonché la presunzione di non colpevolezza di cui all’art. 6 co. 2, non consentono che la confisca venga disposta in assenza di un sostanziale dichiarazione di responsabilità, pur se adottata in mancanza della pronuncia di una formale sentenza di condanna.
La Corte EDU ha affermato che qualora i giudici ritengono sussistere tutti gli elementi del reato di lottizzazione abusiva pur pervenendo a un non luogo a procedere, a causa della prescrizione, tali constatazioni, in sostanza, costituiscono una condanna nel senso dell’articolo 7 e tale articolo non è violato con la disposizione della confisca – che rappresenta una sanzione penale – avvenuta a seguito dell’accertamento dell’esistenza del reato e della colpevolezza dell’imputato.
Secondo la Corte di Cassazione, quindi, nell’ipotesi di prescrizione del reato di lottizzazione abusiva, il giudice del dibattimento non ha l’obbligo di dichiararla immediatamente ex art. 129 c.p.p., ma deve procedere al necessario accertamento del reato nelle sue componenti, oggettive e soggettive, assicurando alla difesa il più ampio diritto alla prova e al contraddittorio, e a tal fine, pur in presenza della sopravvenuta prescrizione, deve proseguire l’istruttoria dibattimentale al fine esclusivo dell’accertamento della legittimità della confisca, posto che deve essere accertata la configurabilità del reato di lottizzazione abusiva al momento dell’esercizio dell’azione penale.
Nel caso portato all’attenzione della Corte, i giudici di appello avevano dichiarato con sentenza predibattimentale l’estinzione del reato di lottizzazione abusiva e avevano confermato la confisca omettendo qualsiasi accertamento sugli elementi costitutivi del reato.
Pertanto, la Corte annullava la sentenza impugnata senza rinvio, trasmettendo gli atti alla Corte di Appello di Catania per il giudizio.
Nel caso in cui sia intervenuta una sentenza di proscioglimento per prescrizione ed il reato non è stato sostanzialmente accertato, il Giudice non può disporre la confisca dell’immobile.
CONFISCA DELL’IMMOBILE NEI CONFRONTI DEL TERZO ACQUIRENTE
Se una persona ha acquistato un bene immobile ma successivamente si è scoperto essere il frutto di una lottizzazione abusiva, l’acquirente, per sfuggire al provvedimento di confisca, deve dimostrare di aver acquistato un buona fede l’immobile e di non essere a conoscenza, all’atto dell’acquisto, del reato di lottizzazione abusiva commesso dalle persone imputate nel procedimento penale.
Costituisce ius receptum della Corte di legittimità il principio che la condizione di buona fede, che nel caso di accertamento del reato di lottizzazione abusiva preclude la confisca dei terreni abusivamente lottizzati e delle opere abusivamente costruite nei confronti del terzo acquirente di tali beni, presuppone non solo che questi abbia partecipato inconsapevolmente all’operazione illecita e che, quindi, non sia concorrente nel reato, ma anche che abbia gestito la propria attività contrattuale e precontrattuale assumendo le necessarie informazioni sulla sussistenza di un titolo abilitativo e sulla compatibilità dell’intervento agli strumenti urbanistici, dovendosi anche tenere conto, sotto questo profilo, del comportamento della pubblica amministrazione (così la recente Sez. 3, n. 36310 del 05/07/2019, Motisi, Rv. 277346 che ha annullato con rinvio la decisione di merito che aveva escluso la buona fede del terzo acquirente in base alla sola esistenza di rapporti personali o di parentela con l’autore del reato, senza tener conto del comportamento da questi tenuto nella fase precontrattuale e contrattuale, rilevante, a maggior ragione se, come nel caso di specie, la dichiarazione dell’illegittimità della lottizzazione interviene molti anni dopo l’acquisto).
La confisca di un immobile abusivamente lottizzato può essere disposta anche nei confronti dei terzi acquirenti, qualora nei confronti degli stessi siano riscontrabili quantomeno profili di colpa nell’attività precontrattuale e contrattuale svolta, per non aver assunto le necessarie informazioni sulla sussistenza di un titolo abilitativo e sulla compatibilità dell’intervento con gli strumenti urbanistici (così Sez. 3, n. 51429 del 15/09/2016, Brandi ed altro, Rv. 269289 in cui la Corte, nell’annullare con rinvio l’ordinanza di rigetto dell’istanza di revoca della confisca di un immobile abusivo, ha escluso che la carenza di buona fede potesse essere desunta esclusivamente dal rapporto di parentela degli acquirenti con un soggetto affiliato ad un’organizzazione criminale di stampo mafioso, direttamente collegato agli assetti imprenditoriali che avevano realizzato la lottizzazione abusiva).
Quindi, prima di acquistare un immobile, occorre fare le opportune verifiche poiché, se un domani dovesse sorgere un procedimento penale per lottizzazione abusiva, si dovrà dimostrare di versare in buona fede all’atto dell’acquisto dell’immobile.
COSA FARE IN CASO DI CONFISCA DISPOSTA?
Se è stata disposta la confisca, è possibile fare una richiesta al Giudice (incidente di esecuzione) al fine di ottenere la revoca dell’ordine di esecuzione.
Ciò è possibile, in genere, per due ordini di ragioni:
- andando a dimostrare di aver acquistato l’immobile in buona fede;
- nel caso in cui la confisca sia sproporzionata rispetto al reato accertato nella sentenza del giudice.
IL TERZO ACQUIRENTE IN BUONA FEDE
La persona che ha acquistato l’immobile successivamente alla commissione del reato di lottizzazione abusiva può chiedere al Giudice dell’esecuzione la revoca della confisca dell’immobile solo se dimostra di essere totalmente estranea al reato e di aver acquistato l’immobile senza essere a conoscenza della condotta illecita precedentemente posta.
Come si dimostra la buona fede?
Andando a documentare al Giudice che all’atto dell’acquisto – il terzo acquirente – ha adottato tutte le cautele e effettuato tutte le verifiche necessarie circa la legittimità dell’immobile (ad esempio visure catastali, accertamenti ipotecari etc.).
PRINCIPIO DI PROPORZIONALITÀ DELLA SANZIONE AMMINISTRATIVA DELLA CONFISCA
È possibile dedurre davanti al Giudice dell’esecuzione che ordine di demolizione sia del tutto sproporzionato rispetto a quanto accertato nella sentenza alla luce dei criteri affermati dalla giurisprudenza sia della Corte EDU, da ultimo ribaditi con la sentenza G.I.E.M. e altri c. Italia del 28 giugno 2018, sia della Corte costituzionale, che, nella sentenza n. 112 del 2019, ha rimarcato l’illegittimità delle pene e delle sanzioni amministrative manifestamente sproporzionate per eccesso rispetto alla gravità dell’illecito.
In questi casi è possibile richiedere la revoca della confisca per tutte le parti dell’immobile che non provengono dall’illecito di lottizzazione abusiva ovvero per le quali non è stata accertata la responsabilità penale sostanziale.
Il rispetto del principio di proporzionalità impone, infatti, che l’autorità giudiziaria valuti caso per caso se un determinato provvedimento possa ritenersi giustificato in considerazione delle ragioni espresse dal destinatario della misura, al fine di bilanciare il suo diritto alla tutela dell’abitazione ai sensi dell’art. 8 CEDU (o di altro diritto fondamentale come il diritto alla salute che nel caso in esame rileva) e l’interesse dello Stato ad impedire l’esecuzione di interventi edilizi in assenza di regolare titolo abilitativo, sicché deve essere il giudice a dover stabilire, tenuto conto delle circostanze del caso concreto dedotte dalle parti, se il provvedimento limitativo della libertà “reale” sia “proporzionato” rispetto allo scopo, riconosciuto peraltro legittimo dalla Corte Edu, che la normativa edilizia intende perseguire.
In altri termini, il rispetto del principio di proporzionalità implica, a carico dell’autorità giudiziaria, una valutazione, nel singolo caso concreto, se l’esecuzione dell’ordine di demolizione possa ritenersi giustificato in considerazione delle ragioni espresse dal destinatario della misura, al fine di bilanciare il suo diritto alla tutela dell’abitazione ai sensi dell’art. 8 CEDU e l’interesse dello Stato ad impedire l’esecuzione di interventi edilizi in assenza di regolare titolo abilitativo.
Ciò comporta che sia il giudice a dover stabilire, tenuto conto delle circostanze del caso concreto dedotte dalle parti, se demolire la casa di abitazione abusivamente costruita sia “proporzionato” rispetto allo scopo, riconosciuto peraltro legittimo dalla Corte EDU, che la normativa edilizia intende perseguire prevedendo la demolizione.
Attraverso una richiesta al Giudice dell’esecuzione, si può dunque chiedere la compatibilità tra la misura della confisca e la sua proporzionalità in ragione della salvaguarda dei diritti fondamentali delle persone.
A QUALE PRINCIPIO PUO APPELLARSI IL TERZO ACQUIRENTE IN BUONA FEDE?
L’acquirente in buona fede – come prima anticipato – può rifarsi ai diritti previsti e riconosciuti dall’art. 8 della CEDU che, per l’appunto, tutela il diritto alla casa, ad una vita sana, alla vita privata e familiare così come interpretato dalla sentenza della Corte europea dei Diritti dell’uomo nel caso “Ivanova vs. Bulgaria”, ove si è evidenziato che l’eventuale demolizione del manufatto di proprietà dei ricorrenti, dopo 18 anni dalla loro condanna, costituirebbe una violazione del diritto al rispetto del domicilio.
CONSULENZA LEGALE LOTTIZZAZIONE ABUSIVA
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