26-01-2019

Quando il trasferimento di un figlio all’estero o, comunque, in luogo diverso dalla residenza abituale rappresenta un sostanziale rapimento del minore che, sotto il profilo penale, integra la fattispecie delittuosa di cui all’art. 574 bis c.p..

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SOTTRAZIONE INTERNAZIONALE DI MINORI: QUANDO SUSSISTE IL REATO ?

Un minore è stato portato all’estero e non sai cosa fare ? In questo articolo Avvocato Sottrazione Internazionale Minori ti spiega cosa prevede la legge italiana in caso di sottrazione internazionale di minore.

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Lascia che ti spieghi le cose essenziali.

Avv. Vincenzo Ezio Esposito

QUANDO SI VERIFICA LA SOTTRAZIONE INTERNAZIONALE DI MINORI ?  

La sottrazione internazionale di minori si verifica ogniqualvolta un genitore, unilateralmente e quindi senza il consenso, sottrae il figlio all’altro genitore con l’intento di nasconderlo e trattenerlo con sé  all’estero, a tempo indeterminato.

L’espressione sottrazione internazionale di minore descrive il sostanziale “rapimento” di un figlio da parte di uno dei genitori che conduce il minore illecitamente all’estero e che spesso non consente alcun contatto tra il figlio e l’altro genitore.

QUALI SONO I CONTESTI FAMILIARI CHE FAVORISCONO TALE FENOMENO ?

Il fenomeno della sottrazione internazionale di minori si verifica quando si crea una rottura nel rapporto matrimoniale o nella convivenza di fatto ed ha inizio una lotta per l’affidamento dei figli che culmina col “rapimento” del minore da parte di uno dei due genitori.

La sottrazione internazionale del minore, il più delle volte, avviene all’interno di coppie miste, legate o meno dal vincolo del matrimonio, dove i figli divengono oggetto di contesa tra coniugi che appartengono non solo a nazionalità diverse ma a due mondi diversi per religione, cultura, tradizioni ed anche ordinamento giuridico.

Tale sottrazione priva il minore di una delle figure parentali, ma comporta per lo stesso il completo distacco dal contesto nel quale era inserito e che rappresentava non solo la sua “residenza abituale”, ma il suo unico luogo di vita.

Il più della volte la sottrazione del minore  avviene in una fase anteriore alla vera e propria disgregazione del nucleo familiare, quando il  genitore responsabile della sottrazione trasferisce il bambino all’estero – solitamente il proprio paese di origine – per precostituirsi là una situazione favorevole per l’affidamento del minore.Può anche accadere che il minore venga trattenuto da parte del genitore non affidatario in uno Stato diverso da quello di residenza abituale per un periodo ben maggiore a quello normalmente concesso dal giudice o comunque maggiore di quello previsto su accordo delle parti: in tal caso, si parla di mancato rientro del minore.

QUALI STRUMENTI DI TUTELA PER IL GENITORE VITTIMA DELLA SOTTRAZIONE INTERNAZIONALE DEL MINORE ?

La tutela internazionale. A livello internazionale esistono diversi strumenti giuridici  che consentono al genitore, vittima della sottrazione, di trovare una soluzione all’illecito trasferimento del figlio.

In tali ipotesi, può trovare applicazione il “rimpatrio del minore” – strumento previsto dalla  Convenzione de L´Aja del 1980 –  quando sussistono i seguenti presupposti:

  • il genitore che si è visto sottrarre illecitamente il minore sia titolare della custodia o dell’affidamento del bambino;
  • il minore non abbia raggiunto i 16 anni di età;
  • non sia trascorso più di un anno dalla sottrazione;
  • la “restituzione” non determini nel minore alcun danno morale o materiale ed alcuna violazione dei suoi diritti.

Leggi qui come applicare la Convenzione Internazionale dell’Aja ed ottenere il rimpatrio del minore ovvero il diritto di visita.

QUANDO LA SOTTRAZIONE DEL MINORE CONFIGURA L’IPOTESI DELITTUOSA DELLA SOTTRAZIONE DI PERSONE INCAPACI ?

Nel nostro ordinamento l’art. 574 c.p. punisce il reato di sottrazione di persone incapaci stabilendo che:

«chiunque sottrae un minore di anni quattordici […] al genitore esercente la potestà dei genitori, al tutore, o al curatore, o a chi ne abbia la vigilanza o la custodia, ovvero lo ritiene contro la volontà dei medesimi, è punito, a querela del genitore esercente la potestà […]»

Articolo 574 codice penale

La condotta delittuosa di cui all’ articolo 574 codice penale viene posta in essere da uno dei genitori che, senza il consenso dell’altro porti via con sé il figlio minore, allontanandolo dal domicilio stabilito, ovvero trattenendolo in modo tale da impedire all’altro genitore l’esercizio delle diverse manifestazioni della potestà.

L’azione del soggetto attivo del reato deve assumere i connotati di una condotta incompatibile con l’esercizio di tale potestà e non meramente interferente con essa.

Dunque, perché la condotta di uno dei due coniugi integri l’ipotesi criminosa prevista dall’art. 574 c.p. è necessario che il comportamento dell’agente porti alla sostanziale sottrazione del minore alla vigilanza dell’altro, così da impedirgli la funzione educativa e i poteri inerenti l’affidamento, rendendogli impossibile l’ufficio che gli è stato conferito dall’ordinamento nell’interesse del minore stesso e della società.

Le difficoltà conseguenti ai casi di sottrazione internazionale di minori e l’aumento del fenomeno anche in connessione del moltiplicarsi delle coppie caratterizzate da elementi di transnazionalità, ha condotto lo stesso legislatore nazionale ad introdurre una nuova norma diretta a costituire una sorte di deterrente rispetto a tali comportamenti da parte di un genitore. Anche per tali ragioni appare opportuno affidarsi ad un Avvocato Internazionale Sottrazione Minori all’estero.

QUANDO, INVECE, LA SOTTRAZIONE DEL MINORE CONFIGURA L’IPOTESI DELITTUOSA DELLA SOTTRAZIONE DI MINORE ALL’ESTERO?

Con la legge n. 94 del 2009, è stato introdotto l’articolo 574 bis codice penale, rubricato “Sottrazione e trattenimento di minore all’estero”, il quale prevede la punibilità di:

«[…] chiunque sottrae un minore al genitore esercente la potestà dei genitori o al tutore, conducendolo o trattenendolo all’estero contro la volontà del medesimo genitore o tutore, impedendo in tutto in parte allo stesso l’esercizio della potestà genitoriale».

Art. 574bis Cod. Pen.

La norma configura un’ipotesi delittuosa più grave di quella di cui all’art. 574 c.p., in virtù dell’elemento spaziale specializzante costituito dal trasferimento o trattenimento del  minore all’estero, che va ad aggiungersi all’azione diretta alla sottrazione o al trattenimento dello stesso.

L’elemento materiale è l’abductio de loco in locum, ossia l’illegittimo trasferimento all’estero del soggetto dal luogo ove legittimamente si trovava, configurando necessariamente una durata non momentanea della sottrazione o della ritenzione e, pertanto, si configura quale reato permanente, per cui il reato non si esaurisce finché permane l’illegittima sottrazione.

L’elemento soggettivo del reato consiste nella volontà di sottrarre il minore, sicchè il genitore che pone in essere tale condotta ha la consapevolezza che il suo comportamento realizza una situazione antigiuridica mediante la ritenzione del minore, attuata con un comportamento attivo diretto a mantenere l’esclusivo controllo su di egli.

QUAL E’ IL BENE GIURIDICO TUTELATO?

La fattispecie delittuosa integra, inoltre, un reato contro l’assistenza familiare, plurioffensivo in quanto lede non soltanto il diritto di chi esercita la patria potestà, ma anche quello del figlio di intrattenere rapporti con entrambi i genitori.

Il bene tutelato dalla disposizione è, dunque, non una pretesa situazione di diritto del genitore o del tutore ma la situazione soggettiva di potere-dovere connessa alla titolarità del dovere di vigilanza, che viene esercitato nell’interesse esclusivo del figlio minore e non già del genitore o del tutore.

Difatti, secondo l’orientamento giurisprudenziale la condotta penalmente rilevante deve essere idonea ad impedire, in tutto o in parte, l’esercizio della potestà parentale ai titolari della medesima.

Si ha, dunque, una peculiare tipicità della condotta consistente non solo nel dissenso del genitore esercente la potestà legislativa ma, congiuntamente, nel fatto che la condotta impedisca l’esercizio della potestà genitoriale.

La sottrazione va correlata al potere/dovere  di cura che discende direttamente dalla legge e che grava sul soggetto che ha la responsabilità genitoriale, nel senso che essa non si risolve solo nella privazione del contatto fisico ma implica nel contempo che sia materialmente pregiudicata la possibilità dell’esercizio di quel potere/dovere.

Nel caso di una coppia di genitori, parimenti investiti del potere/dovere di cura, entrambi devono concorrere al suo esercizio nell’interesse del minore, essendo previsto il sussidiario intervento dell’A.G. nelle situazioni di conflitto.

D’altro canto, non può essere precluso a chi ne sia investito l’esercizio delle relative prerogative, che implicano in primo luogo  la scelta del luogo in cui il minore deve risiedere, nonché la possibilità di influire sulla sua educazione sulla sua vita affettiva e relazionale.

La sottrazione si risolve nella impedimento al soggetto che ne sia investito della possibilità materiale di esercitare quelle prerogative, in ciò ravvisandosi il pregiudizio per il minore, fino a quando la competente A.G.  non disponga diversamente, disciplinando la sfera rispettiva della potestà e della responsabilità genitoriale (Cass. pen. sez. 6, n. 17679 del 2016).

QUAL E’ L’ELEMENTO DI DISCRIMINE TRA LA SOTTRAZIONE DI MINORE INCAPACE E LA SOTTRAZIONE DI MINORE ALL’ESTERO?

L’art. 574 bis esplicita la nozione di  sottrazione internazionale del minore mediante la qualificazione delle modalità e degli effetti della condotta, da cui, appunto ne discende, l’impedimento delle prerogative inerenti alla responsabilità genitoriale.

La sottrazione internazionale di minori si considera commessa nel territorio italiano in forza del fatto che l’actio delittuosa si è verificata in esso.

Ugualmente, il reato si considera punibile secondo la legge nazionale italiana in caso di “trattenimento” all’estero del minore, poiché, si considera che egli sia stato precedentemente condotto in detto Stato; in tal contesto sarà, dunque, punibile secondo la legge italiana il soggetto che si sia adoperato con un tale comportamento e venga avanzata richiesta del Ministero della Giustizia ovvero istanza del genitore o del tutore.

Diversamente da quanto previsto per le altre fattispecie di sottrazione, per quella di cui all’ art. 574 bis è prevista la procedibilità d’ufficio, che sottrae alla disponibilità della persona offesa la perseguibilità di un reato che il legislatore ha inteso punire con pene edittali più severe.

QUALE PUNIZIONE PREVEDE L’ORDINAMENTO ITALIANO NEL CASO DI SOTTRAZIONE INTERNAZIONALE DI MINORI?

La legge punisce la sottrazione e il trattenimento di un minore all’estero con la reclusione da uno a quattro anni.

Tale regime sanzionatorio più rigoroso ha  ripercussioni sotto il profilo processuale penale consentendo l’arresto in flagranza di reato e l’applicazione delle misure cautelari personali.

Inoltre, qualora il soggetto agente sia un genitore è prevista, quale pena accessoria, la sospensione dell’esercizio della responsabilità genitoriale.

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