I poteri del Giudice dell'esecuzione alla luce degli ultimi orientamenti di legittimità.

Nota a Cassazione Penale Sez. I, ord. 22.06.2016 nr. 24205 del 2016. Pres. Vecchio Rel. Minchella.

SOMMARIO: 1. Premessa in fatto – 2. I contrastanti orientamenti di legittimità – 3.1 Possibili soluzioni interpretative – 3.2 Il ruolo attuale del giudice dell’esecuzione secondo la evoluzione giurisprudenziale – 3.3 Il ruolo del giudice dell’esecuzione dopo l’intervento delle SS.UU. GATTO – 3.4 La particolarità del caso di specie. Possibile soluzione a prescindere dall’opzione interpretativa che le Sezioni Unite adotteranno – 4. Conclusioni.

1. Premessa in fatto.

In data 22.06.2016 la Corte di Cassazione Sezione 1ª, mediante l’ordinanza nr. 24205 del 2016, ha ritenuto opportuno – rilevato il risalente contrasto giurisprudenziale – rimettere alle Sezioni Unite il seguente quesito di diritto: “se il giudice della esecuzione nella rideterminazione della pena complessiva finale in dipendenza del riconoscimento della continuazione – una volta individuata la violazione più grave e fatto salvo il contenimento del trattamento sanzionatorio entro il limite della somma delle pene inflitte con ciascuna condanna, come stabilito dall’art. 671, comma 2, cod. proc. pen. – possa quantificare l’aumento per un determinato reato satellite in misura superiore all’aumento originariamente applicato per quel reato”.

Ciò in quanto, con ordinanza del 26 giugno 2015 la Corte di appello di Napoli, in funzione di giudice dell’esecuzione, in accoglimento della richiesta del condannato riconosceva la continuazione tra i reati (in materia di stupefacenti) giudicati dalla stessa Corte territoriale con sentenze del 5 ottobre 2011 (di condanna a sette anni, otto mesi di reclusione ed euro novemila di multa) e del 4 ottobre 2013 (di condanna a sei anni di reclusione ed euro ventiduemila di multa), e ha, quindi, rideterminato la pena complessivamente irrogata colle due sentenze in tredici anni, otto mesi di reclusione ed euro trentunomila di multa), riducendola a undici anni, otto mesi di reclusione ed euro undicimila di multa.

Il giudice dell’esecuzione, dopo aver stabilito la pena base, ha applicato a titolo di aumento per la continuazione (al netto della riduzione per il rito abbreviato) la pena di due anni di reclusione e mille euro di multa per ciascuno dei due delitti giudicati colla più recente sentenza del 4 ottobre 2013.

Infatti, come può rinvenirsi nella parte conclusiva della ordinanza ricorsa, la Corte territoriale – in relazione alla pena base di anni 7 e mesi 8 di reclusione ed euro 9000,00 di multa irrogata con la sentenza del 05.10.2011 –

Dunque, a seguito dell’intervenuto riconoscimento dell’istituto della continuazione in favore del condannato, il giudice della esecuzione omette di ridurre la pena detentiva irrogata al condannato (anche per le ipotesi delittuose poste in continuazione esterna) anzi – illegittimamente – aumenta la pena per tali delitti satelliti pena.

Ciò in quanto:

• per i due reati accertati con la sentenza del 4 ottobre 2013 è stato apportato un aumento complessivo di anni 4 di reclusione a titolo di continuazione con i fatti di cui alla sentenza del 5 ottobre 2011. I fatti delittuosi di questa ultima sentenza sono stati ritenuti i più gravi e, l’aumento di pena per continuazione interna con i delitti scopo, è stata contenuta in anni 1 mesi 6 di reclusione per ciascun delitto satellite. Il giudice dell’esecuzione, applicando la continuazione esterna con i fatti meno gravi di cui alla sentenza del 4 ottobre 2013, ha apportato – di converso -un aumento di pena ad anni 4 di reclusione (anni 2 per ciascun reato). L’aumento di pena per la continuazione esterna è stato dunque superiore rispetto a quanto stabilito dal giudice del merito nella continuazione interna nella sentenza del 5 ottobre 2011, le cui ipotesi delittuose, erano da considerarsi più gravi rispetto a quelle giudicate con la sentenza del 4 ottobre 2011;
• nella stessa sentenza del 4 ottobre 2013, in sede di giudizio di cognizione, l’aumento a titolo di continuazione per il delitto rubricato al capo 62) dell’editto d’accusa è stato di anni 1 mesi 4 di reclusione. Tale porzione di pena, in sede d’incidente di esecuzione, stante l’applicazione dell’istituto della continuazione con i fatti delittuosi di cui alla sentenza del 5 ottobre 2011, viene innalzata ad anni 2 di reclusione in considerazione del generale aumento di anni 4 di reclusione statuito con l’ordinanza impugnata, secondo cui l’aumento di continuazione per i delitti di cui alla sentenza del 4 ottobre 2013 andava commisurato in anni 4 di reclusione (ovvero anni 2 di reclusione per ciascun reato). Pertanto, con riferimento al capo 62 (già ritenuto in continuazione nella ridetta sentenza quale reato satellite) l’aumento per la continuazione – in sede di esecuzione – veniva indebitamente innalzato dal giudice dell’esecuzione (da anni 1 mesi 4 di reclusione ad anni 2 di reclusione).

Il giudice dell’esecuzione avrebbe violato il divieto di “reformatio in pejus”, che riguarda non solo il risultato finale, ma anche tutti gli elementi del calcolo della pena. Viola tale divieto il giudice di appello che, a seguito di istanza del solo condannato, pur provvedendo alla rideterminazione della pena in termini complessivamente inferiori a quelli stabiliti dalla sentenza indicata, applica alla pena base l’aumento per la continuazione in una misura superiore rispetto a quanto disposto dal giudice del merito.

2. I contrastanti orientamenti di legittimità. L’assunto trova conferma in parte della giurisprudenza di legittimità pure richiamata nell’ordinanza di remissione.

Nella stessa infatti si legge:

‘Orbene, secondo un primo orientamento, il giudice della esecuzione, nella determinazione del trattamento sanzionatorio che consegue al riconoscimento della continuazione (ferma la determinazione del reato più grave ai sensi dell’art. 187, comma 1, disp. att. cod. proc. pen.), è soggetto all’ulteriore doppio limite costituito: a) quanto al trattamento sanzionatorio finale, dalla somma delle pene inflitte con ciascuna sentenza o con ciascun decreto; b)quanto agli aumenti di pena per i reati satelliti, dalle pene pertinenti alle specifiche violazioni, irrogate per ogni singolo reato nelle rispettive condanne.

In altri termini il giudice della esecuzione, pur riducendo la pena finale complessiva, non ha, tuttavia, il potere «di rettificare in aumento le pene inflitte per le singole fattispecie criminose» (Sez. 1, n. 3276 del 21/12/2015, dep. 2016, Di Girolamo, Rv. 265909; Sez. 1, n. 44240 del 18/06/2014, Palaia, Rv. 260847; Sez. 1, n. 1138 del 24/02/1998, Greco, Rv. 210247; Sez. 1, n. 5336 del 29/09/1997, Giugliano, Rv. 208592; Sez. 1, n. 3745 del 31/05/1996, Pistone, Rv. 205341; Sez. 1, n. 72 del 13/01/1992, Frigato, Rv. 189142).

Siffatta conclusione è argomentata – anche in consapevole contrasto con l’opposto indirizzo, v. infra 2.2 – sulla base della considerazione che «la natura di istituto favorevole al reo della disciplina della continuazione può giustificare il superamento in executivis del giudicato sulla misura della pena irrogata da ogni singola sentenza, soltanto a vantaggio, e non in pregiudizio, del condannato, al quale è in definitiva demandata l’individuazione dei titoli di condanna relativi ai reati che egli ha interesse a includere nella richiesta di riconoscimento della continuazione, sulla base di una valutazione fondata sulla legittima aspettativa dell’intangibilità – in peius – del giudicato formatosi sul trattamento sanzionatorio inflitto in forza delle sentenze di condanna in concreto sottoposte al vaglio del giudice dell’esecuzione» (Sez. 1, Palaia, cit.)’ (cfr. ord. n. 34205/2016).

La sezione rimettente, però, ha ritenuto di dover condividere l’altro orientamento in quanto:

‘…la evoluzione giurisprudenziale (v. da ultimo Sez. U, Gatto) ha accentuato e valorizzato «l’ampiezza dei poteri cognitivi» del giudice dell’esecuzione, già apprezzata dalla sentenza Sez. 1, Serio, cit. .

In secondo luogo non sembra esatta l’obiezione dell’indirizzo avversato, che trae argomento dalla considerazione della «legittima aspettativa [nutrita dal condannato] dell’intangibilità – in peius – del giudicato», in quanto la disposizione dell’art. 671, comma 2, cod. proc. pen. pone il condannato assolutamente al riparo dal pericolo di ogni più gravoso trattamento sanzionatorio finale.

E, infine, deve escludersi la pertinenza del richiamo al generale divieto della reformatio in peius con riferimento alla rideterminazione degli aumenti di pena per i reati satelliti.

Le Sezioni Unite hanno, infatti, fissato il principio di diritto secondo il quale, allorché nel giudizio di cognizione venga a essere mutata «la struttura del reato continuato», il divieto in parola non è violato se il giudice del gravame «apporta per uno dei fatti unificati dall’identità del disegno criminoso un aumento maggiore rispetto a quello ritenuto dal primo giudice, pur non irrogando una pena complessivamente maggiore» (Sez. U, n. 16208 del 27/03/2014, C, Rv. 258653).

E analogamente in executivis il riconoscimento, ai sensi dell’art. 671, comma 1, cod. proc. pen., del vincolo tra uno o più reati satelliti, già ritenuti avvinti nel medesimo disegno criminoso (nel pertinente provvedimento di condanna), e la violazione più grave (giudicata con diversa pronuncia), comporta innegabilmente la “ristrutturazione” della continuazione.

Sicché (ferma la osservanza del limite stabilito dal comma 2 del ridetto articolo) il giudice della esecuzione – senza alcuna indebita lesione della cosa giudicata e nel legittimo esercizio dell’ampia potestà pacificamente riconosciutagli in ordine alla determinazione del trattamento sanzionatorio – è certamente abilitato a elevare l’aumento di pena relativo a uno o più dei reati satelliti, proprio nel mentre i medesimi (per effetto della applicazione della disciplina del reato continuato) vengono inseriti nell’orbita di una differente «violazione più grave» (art. 187, comma 1, disp. att. cod. proc. pen.), la quale costituisce la (nuova) base di riferimento per la determinazione – nel genere e nella quantità – dell’aumento di pena’ (cfr. ord. n. 34205/2016).

3.1 Possibili soluzioni interpretative. Per le ragioni che di seguito saranno indicate e diversamente da quanto ritenuto in maniera autorevole dalla sezione rimettente, si ritiene di dover condividere il primo orientamento di legittimità richiamato nell’ordinanza di rimessione.

Invero, posto l’intervenuto riconoscimento dell’istituto della continuazione in favore del condannato, il giudice dell’esecuzione avrebbe dovuto operare proporzionalmente la riduzione della pena comminata a titolo di aumento per la continuazione per i reati satelliti o (quantomeno) non innalzare il limite di pena a questi corrispondente e già determinato con le sentenze di merito.

Infatti, il meccanismo di computo attraverso cui si perviene alla determinazione della entità dell’aumento della continuazione è ispirato ad un criterio di proporzionalità derivata e diretta; la entità dell’aumento – e quindi l’implemento della pena comminato a titolo di continuazione – non è già una entità autonoma o che risente di un autonomo giudizio valutativo – ma al contrario si fonda di un giudizio derivato di disvalore suppletivo del fatto più grave che non può che fare riferimento alla entità della pena base che viene implementata con giudizio derivato.

In claris, oltre all’impossibilità da parte del giudice dell’esecuzione di innalzare la pena individuato dal giudice della cognizione, in virtù dell’intervenuto riconoscimento del vincolo della continuazione, lo stesso avrebbe dovuto provvedere alla proporzionale riduzione di pena inflitta per i reati satelliti.

Infatti, il riconoscimento dell’istituto della continuazione, non può non incidere concretamente sul trattamento sanzionatorio in riferimento alla pena risultante dall’applicazione dell’art. 81 cod. pen. in quanto, la rivisitazione in senso mitigatorio del trattamento sanzionatorio, non può che involgere anche i reati satelliti comunque espressione di un unico fatto delittuoso avvinto dalla medesimezza del disegno criminoso.

Il giudice dell’esecuzione avrebbe dovuto, dunque, apportare una riduzione di pena anche per i delitti posti in continuazione con la sentenza del 4 ottobre 2013.

Non si comprende infatti, secondo quale logica e fondamento giuridico, il giudice dell’esecuzione appia potuto rideterminare la pena senza intervenire in senso mitigatorio sui i reati satelliti a fronte dell’intervenuto riconoscimento della continuazione.

Anzi, il giudice dell’esecuzione, aggrava la pena precedentemente determinata dal giudice della cognizione.

Sul punto, la statuizione del giudice dell’esecuzione, viola il principio del divieto di reformatio in pejus sancito dall’art. 597 cod. proc. pen..

Essendo al cospetto di una valutazione di pena che proporzionalmente deve considerarsi derivata dal calcolo operato nei gradi di giudizio, il giudice dell’esecuzione aveva l’obbligo di attestarsi sulle statuizioni già intervenute nel grado di merito e dunque non aumentare la pena per i delitti satelliti a seguito del riconoscimento dell’istituto della continuazione.

Il giudice dell’esecuzione aveva, dunque, l’obbligo di non determinare un trattamento deteriore.

Le pene per i delitti di cui alla sentenza del 4 ottobre 2013 avrebbero dovuto essere diminuite fino a giungere (almeno) all’entità di anni 1 mesi 6 di reclusione così come statuito per i delitti satelliti di cui alla sentenza del 5 ottobre 2011.

Nel caso di specie, quindi, il giudice dell’esecuzione oltre ad aver alterato il rapporto proporzionale tra le pene precedentemente stabilito dal giudice del merito, ha conseguentemente apportato un trattamento sanzionatorio deteriore ai danni del ricorrente.

Orbene, l’accoglimento della richiesta del ricorrente, avrebbe dovuto comportare per il giudice dell’esecuzione l’obbligo, non solo di modificare in melius la pena complessiva, ma anche di riformare in melius il calcolo intermedio operato per i reati satelliti pure avvinti dal vincolo della medesimezza del disegno criminoso.

Tale omissione viola il divieto previsto dall’art. 597 cod. proc. pen., nel senso che limita, surrettiziamente, i vantaggi derivanti alla parte dalla fondatezza della richiesta del condannato in ragione di un istituto (la continuazione ex art. 81 cpv cod. pen.) che deve chiaramente intendersi a solo ed esclusivo vantaggio del condannato.

Il giudice dell’esecuzione, inoltre, è andato oltre la pena irrogata dal giudice del merito nella sentenza 04.10.2013 con riferimento all’aumento per la continuazione per il delitto sub capo 62) della rubrica accusatoria.

Infatti, nel giudizio di merito da cui è scaturita la sentenza del 4 ottobre 2011, l’aumento di continuazione interna per il delitto sub capo 62) è stato di anni 2 di reclusione per poi essere diminuita ad anni 1 mesi 4 di reclusione a seguito della riduzione prevista per il rito abbreviato.

Dunque, il giudice dell’esecuzione, nella rideterminazione della pena per la continuazione esterna con i fatti di cui alla sentenza del 5 ottobre 2011, ha inteso infliggere al condannato – sempre per il capo sub 62) – un aumento per la continuazione pari ad anni 3 di reclusione che, solo all’esito della riduzione prevista dall’art. 442 cod. proc. pen., diventano 2 anni di reclusione.

Quindi, in sede di incidente di esecuzione, c’è stato da parte del giudice dell’esecuzione un illegittimo aumento di continuazione nella porzione di anni 1 di reclusione rispetto a quanto già inflitto all’esito del giudizio di merito (da due a tre anni di reclusione) per il delitto satellite ascritto al capo 62) della sentenza 4 ottobre 2013.

Nella continuazione interna nella sentenza del 4 ottobre 2011, la continuazione per detto reato si è attestata ad anni 1 mesi 4 di reclusione mentre, a seguito della continuazione esterna con i fatti di cui alla sentenza del 5 ottobre 2011, la porzione di pena inflitta viene innalzata ad anni 2 di reclusione.

In sede di incidente di esecuzione, oltre alla mancata riduzione proporzionale della pena anche per i reati satelliti, c’è stato da parte del giudice di prima istanza un illegittimo aumento di continuazione nella porzione di mesi 6 di reclusione rispetto a quanto già inflitto all’esito del giudizio di merito.

3.2 Il ruolo attuale del giudice dell’esecuzione secondo la evoluzione giurisprudenziale. Ritenere legittimo l’operato del giudice dell’esecuzione, si consentirebbe allo stesso di oltrepassare i limiti a lui imposti dall’ordinamento giuridico e di diventare un nuovo giudice del fatto travalicando – indebitamente – il crisma del giudicato ed oltretutto a sfavore del condannato.

E’ certamente esistente l’orientamento di legittimità secondo cui in tema di applicazione della continuazione, sia in sede esecutiva, sia in sede cognitiva allorché il nesso ex art. 81 capoverso cod. pen. venga riconosciuto con riferimento a reati già giudicati con sentenza irrevocabile, il giudice non è vincolato da un divieto di reformatio in peius analogo a quello stabilito dall’art. 597 comma 3 cod.proc.pen., ma è tenuto a osservare il solo limite fissato dall’art. 671 comma 2 stesso codice, a norma del quale la pena complessiva non può eccedere la somma di quelle inflitte con ciascuna sentenza (o decreto) di condanna, con la conseguenza che i singoli aumenti di pena determinati per ciascun reato satellite possono anche essere superiori alle pene originariamente inflitte dal giudice della cognizione per i reati stessi, purché la loro sommatoria non superi il limite sopra indicato (tra le altre, vedi Sez. 1 n. 12704 del 6/03/2008, Rv. 239376).

Tale orientamento di legittimità, però, non tiene conto che ragionare in questi termini:

• 1) consentirebbe al giudice dell’esecuzione di diventare un nuovo giudice del fatto, il quale potrebbe incidere (salvo il limite previsto dall’art. 671 co. 2 cod. proc. pen.) anche sulla determinazione in concreto del disvalore del fatto sul quale già si è espresso il giudice del merito e sul quale vige il crisma del giudicato. La decisione del giudice del merito è certamente soggetta a cambiamento ma, ciò che deve restare inalterato, è il giudizio di disvalore del fatto apprezzato dal giudice del merito e non più modificabile dal giudice dell’esecuzione il quale non può che prendere atto di quanto statuito dal giudice della cognizione. Il giudizio sul fatto delittuoso – proprio della fase di merito – si esprime nell’irrogazione della pena anche a titolo di continuazione in relazione ai reati satelliti ed in relazione al reato considerato più grave: la proporzione a cui si giunge tra i fatti delittuosi (certamente legata alla valutazione complessiva del fatto delittuoso operata nel giudizio di merito) non può essere alterata o modificata – in senso peggiorativo – dal giudice dell’esecuzione. Quest’ultimo non può apprezzare come maggiormente disdicevole un fatto delittuoso già coperto dal giudicato irrogando una sanzione ulteriore rispetto a quanto fatto nel giudizio di merito;
• 2) inoltre, condividendo tale orientamento di legittimità, si eluderebbe – oltre al divieto di reformatio in pejus – il disposto normativo di cui all’art. 187.1 disp. att. cod. proc. pen. secondo cui in sede di esecuzione ed in riferimento alla determinazione del reato più grave, non può che tenersi conto di quanto irrevocabilmente stabilito nel giudizio di merito (e dunque anche quanto riferito in relazione ai delitti satelliti).

Infatti, così come argomentato nella sentenza PALAIA cit., ‘il giudice dell’esecuzione, allorché debba procedere ex art. 671 del codice di rito alla rideterminazione del trattamento sanzionatorio conseguente al riconoscimento del vincolo della continuazione in ordine a reati separatamente giudicati con più sentenze (o decreti) irrevocabili, è vincolato, ai sensi dell’art. 187 disp.att. cod. proc. pen., alla individuazione della violazione di maggiore gravità in quella punita con la pena più grave inflitta in concreto dal giudice della cognizione, la cui specie e misura devono essere tenute ferme e non possono in nessun caso essere modificate, in senso peggiorativo o migliorativo (neppure nell’ipotesi di quantificazione illegale della pena, in misura inferiore al minimo edittale consentito, in sede di giudizio di cognizione: Sez. 1 n. 1413 del 7/03/1995, Rv. 200921), potendo il giudice dell’esecuzione soltanto operare, nell’ambito dell’aumento da apportare ai sensi dell’art. 81 cod. pen., una diminuzione delle pene irrogate per i reati satellite (Sez. 1 n. 6602 del 10/12/1996, Rv. 206772); in tali limiti è possibile derogare, in sede esecutiva, al principio dell’intangibilità del giudicato, riducendo le pene inflitte per i reati satellite dal giudice della cognizione, mentre è in ogni caso preclusa la possibilità di rettificare in aumento la pena irrogata per le singole fattispecie criminose (Sez. 1 n. 1138 del24/02/1998, Rv. 210247; Sez. 1 n. 3745 del 31/05/1996, Rv. 205341), la cui misura complessiva non può mai superare (secondo l’espresso disposto dell’art. 671 comma 2 cod.proc.pen.) la somma di quelle inflitte con ciascuna sentenza (o decreto) che ha giudicato i fatti unificati in continuazione (Sez. 1 n. 5336 del 29/09/1997, Rv. 208592)’ (cfr. Cass. Sez. I n. 44240 del 2014).

Così come statuito in parte della giurisprudenza di legittimità, il limite rappresentato dalla pena complessiva inflitta in sede di cognizione da ciascuna singola sentenza per tutti i fatti dalla stessa giudicati, destinati ad assumere il ruolo di reati satellite nella nuova rideterminazione del trattamento sanzionatorio globale, operata in sede esecutiva ex art. 81 capoverso cod. pen. con riguardo alle violazioni giudicate con più sentenze irrevocabili di condanna, non può essere in ogni caso superato dal giudice dell’esecuzione investito della richiesta formulata dall’interessato ai sensi dell’art. 671 cod. proc. pen., per la decisiva ragione che la natura di istituto favorevole al reo della disciplina della continuazione può giustificare il superamento in executivis del giudicato sulla misura della pena irrogata da ogni singola sentenza, soltanto a vantaggio, e non in pregiudizio, del condannato, al quale è in definitiva demandata l’individuazione dei titoli di condanna relativi ai reati che egli ha interesse a includere nella richiesta di riconoscimento della continuazione, sulla base di una valutazione fondata sulla legittima aspettativa dell’intangibilità – in peius – del giudicato formatosi sul trattamento sanzionatorio inflitto in forza delle sentenze di condanna in concreto sottoposte al vaglio del giudice dell’esecuzione (cfr. Cass. Sez. I n. 44240/2014 cit.).

Nello stesso solco interpretativo si inserisce altra pronuncia, sempre della Iª Sezione Penale nr. 37618 del 01.06.2016 (quindi più recente della sentenza PAPALIA del 2014) nella quale si afferma che ‘È stato spiegato che, in sede esecutiva, il giudice, quando procede alla rideterminazione del trattamento sanzionatorio per più reati unificati dal vincolo della continuazione, deve quantificare la pena in maniera non superiore alla somma di quelle inflitte con ciascuna sentenza o decreto di condanna, ed è inoltre preclusa la possibilità di rettificare in aumento la pena inflitta in sede di cognizione per le singole fattispecie criminose, anche qualora erroneamente il giudice della cognizione non abbia disposto aumenti di pena per uno dei reati riconosciuti in continuazione (Sez. 1, n. 3276 del 21/12/2015 – dep. 25/01/2016, Di Girolamo, Rv. 265909). È stato precisato, inoltre, che la natura di istituto favorevole al reo della disciplina della continuazione può giustificare il superamento, in executivis, del giudicato sulla misura della pena irrogata da ogni singola sentenza, soltanto a vantaggio e non in pregiudizio del condannato). (Sez. 1, n. 44240 del 18/06/2014 – dep. 23/10/2014, Palaia, Rv. 260847)’.

Dunque la sentenza in commento richiama sia la sentenza PALAIA (cit.) sia la sentenza DI GIROLAMO sempre della Iª Sezionale penale (cfr. nr. 3276 del 21.12.2015) nella quale si esplicita nuovamente il principio di diritto secondo il quale ‘In sede esecutiva, il giudice, quando procede alla rideterminazione del trattamento sanzionatorio per più reati unificati dal vincolo della continuazione, deve quantificare la pena in maniera non superiore alla somma di quelle inflitte con ciascuna sentenza o decreto di condanna, ed allo stesso è inoltre preclusa la possibilità di rettificare in aumento la pena inflitta in sede di cognizione per le singole fattispecie criminose» (cfr. Sez. 1, n. 44240 del 18/06/2014, Palaia, Rv. 260847)’.

Dunque, l’orientamento di legittimità – nello specifico della Sezione Iª della Suprema Corte di cassazione –, diversamente da quanto ritenuto dall’ordinanza di rimessione, non si arresta alla sentenza PALAIA del 2014 ma viene richiamato nella sentenza DI GIROLAMO (cit.) nonché nella sentenza numero 37618 del 2016 testé richiamata.

Ancora più esplicita è la sentenza della Iª Sezione Penale nr. 31424 del 2015 la quale, richiamando ancora una volta la sentenza PALAIA, afferma in riferimento al tema in oggetto che ‘anche per i reati oggetto delle stesse sia riconosciuta la continuazione, il giudice dell’esecuzione provveda alla rideterminazione della pena individuando la violazione più grave in quella per la quale è stata, singolarmente, inflitta la pena più elevata, che non potrà dunque essere modificata; provvedendo quindi a rideterminare gli aumenti per i reati in continuazione, anch’essi singolarmente individuati, in misura non solo non superiore alla somma delle pene inflitte con ciascuna sentenza ma anche nel rispetto del principio che «la natura di istituto favorevole al reo della disciplina della continuazione può giustificare il superamento in executivis del giudicato sulla misura della pena irrogata da ogni singola sentenza, soltanto a vantaggio, e non in pregiudizio, del condannato», già affermato da Sez. 1, n. 44240 del 18/06/2014, Palaia, Rv. 260847, e che il Collegio interamente condivide’ (cfr. Cass. Sez. I n. 31424 del 2015).

Principio di diritto ora richiamato che ha ripercorso quello stabilito nella precedente sentenza Cass. Sez. I n. 25884 del 2015.

Ma la giurisprudenza di legittimità sul tema non si arresta ed il principio di diritto pare essersi consolidato, diversamente da quanto ritenuto dall’ordinanza di rimessione.

Infatti, con la sentenza nr. 38982 del 2015 (questa volta della 5ª Sezione Penale), la S.C. ha precisato che, in sede esecutiva, il giudice, quando procede alla rideterminazione del trattamento sanzionatorio per più reati unificati dal vincolo della continuazione, deve quantificare la pena in maniera non superiore alla somma di quelle inflitte con ciascuna sentenza o decreto di condanna, ed allo stesso è inoltre preclusa la possibilità di rettificare in aumento la pena inflitta in sede di cognizione per le singole fattispecie criminose. (In motivazione, la Corte ha precisato che la natura di istituto favorevole al reo della disciplina della continuazione può giustificare, il superamento, “in executivis”, del giudicato sulla misura della pena irrogata da ogni singola sentenza soltanto a vantaggio e non in pregiudizio del condannato). (Sez. 1, n. 44240 del 18/06/2014, Palaia, Rv. 260847).

La sentenza PALAIA, dunque, non può certo definirsi sentenza isolata in quanto, come visto, diverse pronunce successive alla stessa ripercorrono lo stesso principio di diritto definendo la disciplina della continuazione istituto favorevole al reo: costui non può certo vedersi comminata un aumento di pena in relazione a quanto statuito dal giudice del merito in riferimento ai delitti satelliti.

3.3 Il ruolo del giudice dell’esecuzione dopo l’intervento delle SS.UU. GATTO. La sezione rimettente, a sostegno della propria decisione di dover condividere l’orientamento di legittimità che riconosce al giudice dell’esecuzione la possibilità di aumentare la pena per i delitti satelliti, cita la sentenza Sezioni Unite GATTO, la quale – secondo l’ordinanza di rimessione – avrebbe ‘accentuato e valorizzato l’ampiezza dei poteri cognitivi del giudice dell’esecuzione’.

La sentenza GATTO non pare essere pertinente al caso di specie per le ragioni che di seguito si esporranno.

Le sentenze di legittimità sopra richiamate (che condividono l’assunto relativo all’impossibilità del giudice dell’esecuzione di poter apportare un aumento di pena per i delitti posti in continuazione a fronte del riconoscimento dell’istituto giuridico in parola) sono successive alla sentenza SS.UU. GATTO (nr. 42858 del 2014).

Pertanto, nonostante sia intervenuta una rivalutazione dei poteri cognitivi del giudice dell’esecuzione, secondo la giurisprudenza di legittimità più recente, lo stesso giudice dell’esecuzione – in tema di applicazione dell’istituto della continuazione – incontra comunque il limite di pena (anche per i reati satelliti) irrogato dal giudice del merito e, tale dato ponderale, non può essere aumentato dal giudice dell’esecuzione rispetto a quanto già statuito dal giudice della cognizione.

Se l’assunto della sezione rimettente fosse stato condiviso, le pronunce successive alla sentenza GATTO avrebbero consentito al giudice dell’esecuzione di rivisitare in pujus il trattamento sanzionatorio irrogato al condannato in riferimento ai delitti satelliti.

Non pare che ciò sia accaduto e le rispettive ordinanze ricorse sono state annullate.

Invero, c’è da dire che proprio la pronuncia delle Sezioni Unite GATTO ha ritenuto che il trattamento sanzionatorio stabilito con la sentenza irrevocabile di condanna possa essere modificato per rispondere alle esigenze di tutela dei diritti primari della persona (Cass. sez U, n. 42858 del 29/05/2014, Gatto, Rv. 260696).

Solo a tal fine sono stati riconosciuti ampi margini di manovra alla giurisdizione esecutiva, non essendo i poteri di questa circoscritti alla sola verifica della validità e dell’efficacia del titolo esecutivo, ma potendo, invece, incidere, in vario modo, anche sul contenuto di esso, allorquando solo imprescindibili esigenze di giustizia, venute in evidenza dopo l’irrevocabilità della sentenza, lo esigano.

Il caso della sentenza GATTO è relativo all’ampliamento della possibilità di intervento del giudice dell’esecuzione per riportare nei termini di legalità una pena che – a seguito alla dichiarazione di incostituzionalità di una norma – ha comporta l’illegalità della stessa.

Il caso del riconoscimento dell’istituto della continuazione é totalmente l’opposto rispetto a quello della sentenza delle Sezioni Unite in parola: l’intervento della giurisdizione esecutiva (azionata dal condannato) non può che essere giustificato da un intervento favorevole nei confronti di quest’ultimo.

L’istituto della continuazione si rifà proprio ad esigenze di giustizia e di mitigazione della pena poiché un soggetto che pone in essere più reati avvinti dal vincolo della continuazione è certamente meno pericoloso di chi ha violato in tempi diversi la legge penale e che non ha dunque preventivamente deliberando il suo agire delittuoso; diversamente, la sanzione da infliggere a chi ha agito sotto la medesimezza del disegno criminoso, deve certamente tenere conto della sua minore pericolosità sociale.

Innalzare la pena per i reati satelliti vuol dire limitare la finalità dell’istituto della continuazione.

Per tale ragione la continuazione non può che essere vista come istituto favorevole al condannato e, se dallo stesso attivata, non può comportare un trattamento deteriore.

L’ampliamento dei poteri del giudice dell’esecuzione – ciò che dunque viene riconosciuto dalla sentenza GATTO per riportare la pena entro i parametri della legalità a seguito di una dichiarazione di incostituzionalità di una norma – non può certo essere applicato in malam partem ed a sfavore del condannato.

L’ampliamento dei poteri del giudice dell’esecuzione acconsente a costui di intervenire in una situazione patologica ove la pena che il condannato sta scontando non pare essere connotata del requisito della giustizia.

Ciò che consente di travalicare il crisma del giudicato è ristabilire il rapporto esecutivo con il detenuto, riportando la pena nel perimetro della legalità.

Tale rideterminazione della pena, inoltre, deve senza contrastare quanto stabilito dal giudice del merito in una decisione che ha assunto il crisma del giudicato.

Per esigenze di stabilità di tutto il sistema processuale così come acutamente osservato.

Le Sezioni Unite penali, infatti, hanno risolto la questione richiamandosi al principio di razionalità del sistema processuale, secondo cui quando «la legge processuale demanda al giudice una determinata funzione, allo stesso giudice è conferita la titolarità di tutti i poteri necessari all’esercizio di quella medesima funzione»: il giudice dell’esecuzione, dunque, potrà esercitare ogni potere necessario al fine di rideterminare le pene illegittime.

Si tratta comunque di una soluzione rispettosa del giudicato, poiché è specificato che «le valutazioni del giudice dell’esecuzione non potranno contraddire quelle del giudice della cognizione risultanti dal testo della sentenza irrevocabile» (cfr. La giurisdizione e la esecuzione della pena di Giovanni Canzio in diritto penale contemporaneo pag. 11).

Il giudice dell’esecuzione non può vedersi ampliati i suoi poteri per peggiorare la condizione esecutiva del condannato e ciò in contrasto con quanto stabilito nella sentenza di merito.

Nel caso in esame, le valutazioni del giudice dell’esecuzione si sono sovrapposte (in senso peggiorativo) a quelle del giudice del merito, apportando un trattamento sanzionatorio deteriore nonostante il riconoscimento nei confronti del condannato dell’istituto – favorevole a costui – della continuazione ex art. 81 cpv cod. pen..

Trattamento deteriore che il giudice dell’esecuzione ha irrogato sulla scorta di un duplice (e contraddittorio) giudizio di disvalore del fatto.

Da una parte si tiene ‘ferma’ la sanzione più grave ed i relativi aumenti per la continuazione (cfr. sentenza del 5 ottobre 2011). Dall’altra si aumentano in maniera ingiustificata le porzioni di pena con i fatti di cui alla sentenza del 4 ottobre 2013.

3.4 La particolarità del caso di specie. Possibile soluzione a prescindere dall’opzione interpretativa che le Sezioni Unite adotteranno.

E’ la stessa ordinanza di rimessione che suggerisce la risoluzione della problematica sottesa al caso di specie a prescindere dall’opzione interpretativa che le Sezioni Unite riterranno di condividere.

Nella stessa ordinanza di legittimità, infatti, che si coglie un profilo di contraddittorietà interna allorquando si afferma che

‘in executivis il riconoscimento, ai sensi dell’art. 671, comma 1, cod. proc. pen., del vincolo tra uno o più reati satelliti, già ritenuti avvinti nel medesimo disegno criminoso (nel pertinente provvedimento di condanna), e la violazione più grave (giudicata con diversa pronuncia), comporta innegabilmente la “ristrutturazione” della continuazione. Sicché (ferma la osservanza del limite stabilito dal comma 2 del ridetto articolo) il giudice della esecuzione – senza alcuna indebita lesione della cosa giudicata e nel legittimo esercizio dell’ampia potestà pacificamente riconosciutagli in ordine alla determinazione del trattamento sanzionatorio – è certamente abilitato a elevare l’aumento di pena relativo a uno o più dei reati satelliti, proprio nel mentre i medesimi (per effetto della applicazione della disciplina del reato continuato) vengono inseriti nell’orbita di una differente «violazione più grave» (art. 187, comma 1, disp. att. cod. proc. pen.), la quale costituisce la (nuova) base di riferimento per la determinazione – nel genere e nella quantità – dell’aumento di pena’ (cfr. ord. 34205/2016).

Nel caso in esame non siamo al cospetto di una ‘ristrutturazione della continuazione’ e né tanto meno nell’orbita di una differente <<violazione più grave>> la quale costituisce la (nuova) base di riferimento per la determinazione dell’aumento di pena.

Infatti, nella parte iniziale, è la stessa ordinanza ad affermare che

Deve in limine rilevarsi che non costituisce oggetto del ricorso la determinazione del reato più grave e della relativa pena, ai sensi dell’art. 187, comma 1, disp. att. cod. proc. pen., né la commisurazione degli aumenti, a titolo di continuazione, per gli altri delitti giudicati colla sentenza del 5 ottobre 2011.

Per vero, impropriamente il giudice della esecuzione ha fatto riferimento alla «pena base» di sette anni, otto mesi di reclusione ed euro novemila di multa; mentre si tratta – alla evidenza – della pena finale irrogata colla ridetta sentenza, pari alla somma della pena base e degli aumenti per la continuazione interna.

Sicché deve supporsi che la Corte territoriale abbia inteso tenere fermi, una volta stabilito il delitto base, gli aumenti per la continuazione commisurati dal giudice della condanna colla sentenza in parola. 

Pertanto, non essendo oggetto del ricorso ‘la determinazione del reato più grave e della relativa pena’ e, supponendosi che ‘la Corte territoriale abbia inteso tenere fermi, una volta stabilito il delitto base, gli aumenti per la continuazione commisurati dal giudice della condanna colla sentenza in parola’, non può ritenersi attivabile quel meccanismo di ‘ristrutturazione’ della continuazione che, secondo l’ordinanza di rimessione, consentirebbe al giudice dell’esecuzione di aumentare la pena relativamente a uno o più reati satelliti.

Nel caso in esame – gli stessi reati satelliti – non possono essere inseriti nell’orbita di una differente <<violazione più grave>> poiché la rideterminazione del reato più grave (e della relativa pena) non è stato oggetto di impugnazione da parte del ricorrente.

Dunque, non essendo stata individuata una nuova pena, non esiste – nel caso di specie – la <<precondizione>> per poter variare le aliquote anche in riferimento ai reati satelliti in guisa tale da consentire al giudice dell’esecuzione (così come affermato dall’ordinanza di rimessione) di elevare la pena relativamente a uno o più reati satelliti.

Il giudice dell’esecuzione, avendo fatto riferimento alla <<pena base>> irrogata con la sentenza del 5 ottobre 2011 ha dunque inteso ‘tenere fermi, una volta stabilito il delitto base, gli aumenti per la continuazione commisurati dal giudice della condanna colla sentenza in parola’; pertanto non avrebbe potuto – poi – aumentare la pena per i reati posti in continuazione giudicati con la sentenza del 4 ottobre 2013 (fatti meno gravi) in misura superiore rispetto a quanto fatto dal giudice della cognizione.

Ciò perché il giudice dell’esecuzione ha tenuto ferma la violazione più grave (ed il conseguente apprezzamento sul disvalore concreto del fatto in relazione ai reati satelliti di cui alla stessa sentenza del 5 ottobre 2011) e dunque non ha attivato quel meccanismo di <<ristrutturazione della continuazione>> che costituisce la (nuova) base di riferimento per la determinazione dell’aumento di pena, in base al quale – secondo l’ordinanza di rimessione – si abiliterebbe il giudice dell’esecuzione a ‘elevare l’aumento di pena relativo a uno o più dei reati satelliti’.

Se l’individuazione di una nuova pena base è la condizione necessaria per poter elevare la pena per i delitti satelliti, tale operazione non può essere consentita nel caso in esame in quanto è lo stesso giudice dell’esecuzione a non individuare una ‘nuova’ pena base sulla quale poter apportare una nuova proporzione tra il reato più grave ed i relativi delitti satelliti.

Il profilo contraddittorio si apprezza nel fatto che il G.E. ha da una parte implicitamente confermato l’aumento di pena a titolo di continuazione già operato dal giudice della cognizione (il riferimento è agli aumenti per la continuazione interna per la sentenza del 5 ottobre 2011 pari ad anni 1 mesi 6 di reclusione) mentre dall’altra parte, – tenuta ferma la pena base e i reati in continuazione -, per la continuazione esterna con in reati di cui alla sentenza del 4 ottobre 2013, ha apportato aumenti pari ad anni 2 di reclusione nonostante gli stessi dovessero considerarsi meno gravi (stante la non contestazione dell’aggravante dell’ingente quantità e l’intervenuta esclusione in sentenza dell’aggravante di cui all’art. 7 l.n. 203 del 1991 diversamente da quanto statuito per i reati satelliti accertati con la sentenza del 05 ottobre 2011).

Alla luce di quanto verificatosi nel caso in esame, il giudice dell’esecuzione non poteva irrogare un trattamento di pena superiore rispetto a quanto attestato dal giudice del merito.

Ciò a prescindere da quanto sarà deciso in ordine all’astratta possibilità per il giudice dell’esecuzione di poter apportare aumenti di pena per i delitti posti in continuazione a seguito del riconoscimento della medesimezza del disegno criminoso.

4. Conclusioni. Nel caso in esame, dunque, il giudice dell’esecuzione non ha applicato i principi di diritto testé richiamati, perché – sebbene non si fosse verificata quell’ipotesi di mutamento nell’individuazione del reato più grave che avrebbe potuto giustificare un aumento della pena già precedentemente stabilita per i reati satelliti né tampoco una individuazione di una violazione più grave – ha determinato la pena, per taluno di questi ultimi, in misura più grave rispetto alla pena determinata dal giudice in sede di cognizione.

L’aumento a titolo di continuazione ex art. 81.2 cod. pen., inoltre, non poteva prescindere dal parametro di riferimento identificabile nella violazione ritenuta più grave dal giudice del merito – la cui pena nel caso di specie è stata individuata in anni 7 mesi 8 di reclusione in quanto il condannato ebbe a far parte di un’associazione dedita al traffico di sostanza stupefacente -; l’estrinsecazione fattuale dell’aver fatto parte di tale ente consortile, ha comportato per il condannato l’irrogazione di una pena a titolo di continuazione pari ad anni 1 e mesi 6 di reclusione per 6 episodi satelliti (cessione sostanza stupefacente) a vario titolo aggravati.

Ebbene, è proprio il giudice del fatto delittuoso ritenuto più grave, ad aver tracciato le direttive ed i criteri fattuali per poter irrogare a parte di pena suppletiva a titolo di continuazione per i reati accertati con la sentenza del 4 ottobre 2013; il conseguente aumento di pena non poteva avvenire in maniera indipendente rispetto alla valutazione operata dal giudice del merito che ha apprezzato – sotto la sua diretta percezione – il reato più grave, quello sul quale bisogna poi operare il relativo aumento ex art. 81.2 cod. pen. per tutti i delitti satelliti.

Il giudice dell’esecuzione – tenuta ferma (invariata) la pena base e parte della pena in riferimento ai delitti satelliti della sentenza 5 ottobre 2011 – non poteva che avere come parametro di riferimento (per l’irrogazione della porzione di pena a titolo di continuazione per i delitti satelliti di cui alla sentenza 4 ottobre 2013) l’aumento a titolo di continuazioni (pari ad anni 1 mesi 6 di reclusione) apportato dal giudice della cognizione del fatto più grave per i reati satelliti di cui alla sentenza del 5 ottobre 2011.

In sostanza, il giudice dell’esecuzione, apporta un aumento di pena superiore per i reati giudicati con la sentenza del 4 ottobre 2013 (pari ad anni due di reclusione) nonostante per i reati accertati con la sentenza 5 ottobre 2011 – da doversi ritenere più gravi in ragione delle aggravanti contestate ed accertate in sentenza – sia stato tenuto fermo un aumento per la continuazione pari un 1 e mesi 6 di reclusione.

La statuizione del giudice dell’esecuzione, dunque, non tiene conto di quanto statuito nelle sentenze di merito ed in maniera del tutto arbitraria (nonostante l’intervenuto riconoscimento della continuazione) commina al condannato – per i reati satelliti – una pena superiore rispetto a quella ritenuta di giustizia nella sentenza di merito afferente il reato più grave, il quale, non può che essere parametro di riferimento per l’implementazione del trattamento sanzionatorio per tutti i delitti satelliti.

A fronte della richiesta promossa dal condannato di vedersi riconosciuto l’unicità del disegno criminoso e dunque l’applicazione dell’istituto della continuazione, il condannato ha patito un’illegittima rideterminazione in pejus del trattamento sanzionatorio.

Si auspica che le Sezioni Unite, il prossimo 24 novembre 2016, possano definitivamente definire i poteri del giudice dell’esecuzione nella procedura ex art. 671 cod. proc. pen. componendo il contrasto di legittimità creatosi sul punto.